Wie is de eigenaar van e-mails

Na bijna vier jaren in dienst te zijn geweest bij een bedrijf dat zich bezighoudt met arbeidsbemiddeling, training en opleiding in de verzekerings- en pensioenbranche is een werknemer in dienst getreden bij een Detacheringsbureau. Nadat de (ex) werknemer zijn laptop, mobiel, sleutels en pasjes bij werkgever had ingeleverd, heeft werkgever aan een onderzoeks-/recherchebureau opdracht gegeven om een onderzoek uit te voeren naar de laptop en e-mailbestanden van de ex-werknemer. In het rapport van het onderzoeksbureau wordt geconcludeerd dat uit de e-mailpostbus van de werknemer zeer waarschijnlijk bedrijfsinformatie van de werkgever is verwijderd door de ex-werknemer. Daarnaast is hoogstwaarschijnlijk vertrouwelijke bedrijfsinformatie gelekt.

Werkgever heeft zich op het standpunt gesteld dat de ex-werknemer bedrijfeigendommen/documenten van werkgever heeft toegeëigend en schade heeft toegebracht aan de laptop door het softwareprogramma Outlook onklaar te maken. Werkgever heeft ex-werknemer gesommeerd om alle documenten te retourneren zonder kopieën te behouden. De ex-werknemer gaf daarop aan dat hij alles al had teruggegeven.

In een kort geding procedure eiste de werkgever opnieuw alle e-mails en documenten van ex-werknemer. De vordering van werkgever werd afgewezen. In hoger beroep bepaalde het Gerechtshof 1) dat de werkgever niet het eigendom bezat over de e-mails. De e-mails waren daardoor niet vatbaar voor afgifte op grond van het eigendomsrecht van de werkgever, nu het eigendomsrecht zich beperkt tot zaken, en e-mails en andere digitale bestanden geen zaken zijn.

Wil een werkgever een situatie zoals in deze zaak speelde voorkomen, dan moet hij met zijn werknemers overeenkomen dat alle digitale documenten bij het einde van het dienstverband moeten worden ingeleverd. In dat geval is het wel mogelijk om afgifte van e-mails af te dwingen.

1) Gerechtshof Arnhem, 3 mei 2011, LJN BQ5240.

December 2011

Schriftelijkheidseis bij verkoop woning kan ook door verkoper worden ingeroepen

Een particuliere verkoper kan niet met een rechterlijk vonnis worden gedwongen mee te werken aan de schriftelijke vastlegging van een koopovereenkomst. Dit heeft de Hoge Raad bepaald in een arrest van 9 december jl.

Hoe zit dit? In artikel 7:2 van het Burgerlijk Wetboek (BW) is bepaald dat de koop van een woning schriftelijk moet worden aangegaan, indien de koper een natuurlijk persoon is die niet handelt in de uitoefening van een beroep of een bedrijf. Deze regel brengt mee dat mondelinge overeenstemming de particuliere koper niet bindt zolang die overeenstemming niet schriftelijk is vastgelegd. De vraag die de Hoge Raad moest beantwoorden, was of behalve de koper ook de verkoper een beroep toekomt op het schriftelijkheidsvereiste van artikel 7:2 lid 1 BW. De Hoge Raad antwoordt deze vraag bevestigend.

In bedoelde zaak hadden de verkoper en de koper mondeling overeenstemming bereikt over de verkoop van de woning. Na het bereiken van mondelinge overeenstemming liet de verkoper echter weten dat hij de koopovereenkomst niet wilde ondertekenen, omdat hij de financiering van een ander huis niet rond kon krijgen. De koper eiste in een gerechtelijke procedure dat de verkoper alsnog de koopovereenkomst zou ondertekenen.

De Hoge Raad heeft in laatste instantie geoordeeld dat de vordering van koper moet worden afgewezen, omdat ook de verkoper een beroep toekomt op het schriftelijkheidsvereiste. Uit de wetsgeschiedenis volgt, volgens de Hoge Raad, dat artikel 7:2 BW ook tot doel heeft de belangen van de verkoper te beschermen. Dat brengt mee dat een verkoper zich ook op de eis van het schriftelijk aangaan van een koopovereenkomst mag beroepen. Omdat deze consequentie op gespannen voet staat met de door artikel 7:2 BW beoogde bescherming van de belangen van de particuliere koper, overweegt de Hoge Raad dat het beroep van een verkoper op het schriftelijkheidsvereiste alleen aanvaardbaar is als de verkoper (ook) particulier is en dus niet handelt in de uitoefening van een beroep of bedrijf.

December 2011

Eerste Kamer verwerpt wetsvoorstel 31714 - Echtscheiding via de notaris -

De Eerste Kamer heeft op 22 november 2011 wetsvoorstel 31714 - Verlening aan de notaris van bevoegdheden inzake echtscheiding en ontbinding van een geregistreerd partnerschap verworpen. Het wetsvoorstel beoogde om de echtscheidingsprocedure (of ontbinding geregistreerd partnerschap) eenvoudiger te maken door, naast de advocaat, ook de notaris bevoegd te maken om een verzoekschrift tot echtscheiding/ontbinding bij de rechtbank in te dienen. Daarbij werden wel als voorwaarden gesteld, dat het een gemeenschappelijk verzoekschrift betreft en dat er op de ouders geen verplichting rust om een ouderschapsplan op te stellen.* In een eerder stadium hadden de Raad van State, de Raad voor de Rechtspraak en de Nederlandse Orde van Advocaten al aangegeven geen goede gronden voor indiening van het wetsvoorstel te zien. De Eerste Kamer heeft hun visie gevolgd door het wetsvoorstel te verwerpen.

* Sinds 1 maart 2009 bestaat voor alle ouders van minderjarige kinderen, die niet meer samenwonen, maar dat wel hebben gedaan en gezag hebben, de verplichting om bij scheiding of bij ontbinding van een geregistreerd partnerschap een ouderschapsplan op te stellen. Deze verplichting geldt dus niet alleen voor echtgenoten en geregistreerde partners die gezamenlijke minderjarige kinderen hebben over wie zij (al dan niet gezamenlijk) het gezag uitoefenen, maar ook voor ongehuwde ouders.

December 2011

Van Rossum Advocaten hanteert vanaf 1 december 2011 vaste tarieven
v oor arbeidsrechtzaken.

Heldere afspraken, dat is waar Van Rossum Advocaten voor staat. In dat kader hanteren wij vanaf 1 december a.s. voor arbeidsrechtzaken vaste tarieven conform onze puntenwerkwijze. De tarieven zijn als volgt.

November 2011

Inzage in personeelsdossier.

Op grond van artikel 35 Wet bescherming persoonsgegevens (Wbp) heeft een werknemer het recht om zijn werkgever met redelijke tussenpozen te vragen om hem binnen vier weken inzage te verschaffen in zijn personeelsdossier. De werknemer kan de werkgever na kennisname van de stukken vragen om onjuiste gegevens aan te passen, onvolledige gegevens aan te vullen en/of onrelevante gegevens te verwijderen uit het dossier. In eerdere jurisprudentie is bepaald dat het inzagerecht zich niet uitstrekt tot stukken waarin de persoonlijke gedachten van medewerkers van de werkgever (opgenomen in interne notities en bedoeld voor intern overleg en beraad) zijn opgenomen. Deze stukken worden dan ook van het inzagerecht uitgesloten.

In een recente zaak heeft het Gerechtshof Amsterdam 1) bepaald dat het inzagerecht van een werknemer ten aanzien van zijn personeelsdossier inderdaad niet onbeperkt is. In deze zaak vroeg een werkneemster, die een geschil had met haar werkgever, haar volledige personeelsdossier op. De werkgever weigerde echter om de volgende stukken aan werkneemster te verstrekken:

correspondentie tussen verschillende afdelingen over het ontstane arbeidsgeschil;

Volgens het hof vielen de door de werkneemster verzochte documenten onder ‘interne stukken die de persoonlijke gedachten van medewerkers van de werkgever bevatten en die uitsluitend bedoeld zijn voor intern overleg en beraad'. De werkgever behoefde deze stukken dan ook niet aan de werkneemster ter beschikking te stellen.

Mochten deze interne notities ooit worden verwerkt in een definitief rapport, dan valt dat rapport wel onder het inzage recht.

1) Voor de liefhebber: Gerechtshof Amsterdam, 5 juli 2011, LJN: BR3020.

November 2011

Arbitragebeding onredelijk bezwarend voor consument.

In aannemingsovereenkomsten is het zeer gebruikelijk om te verwijzen naar algemene voorwaarden, zoals de AVA en UAV. In deze voorwaarden is bepaald, dat geschillen tussen partijen voorgelegd dienen te worden aan de Raad van Arbitrage voor de Bouw (en dus niet aan de gewone rechter).

Het Gerechtshof Leeuwarden heeft in het arrest d.d. 5 juli 2011 echter geoordeeld, dat een (algemeen) arbitragebeding onredelijk bezwarend en (dus) vernietigbaar is, indien de consument de gang naar de overheidsrechter wordt ontnomen en deze zich daarvan niet bewust is geweest ten tijde van het sluiten van de overeenkomst. Volgens het Hof volgt dit uit de Europese richtlijn 93/13/EEG en artikel 17 van de Grondwet .

Bedoeld arrest sluit overigens aan bij de toekomstige wijzigingen in de wetgeving ten aanzien van arbitrage. In het voorontwerp herziening Arbitragewet wordt namelijk reeds aangenomen, dat het arbitragebeding in algemene voorwaarden vernietigbaar is, voor zover de consument geen keuze wordt gelaten tussen de overheidsrechter of arbitrage.

Hoewel de Hoge Raad zich hierover in hoogste instantie (nog) niet heeft uitgelaten, dient (voortaan) te worden aangenomen dat een geschil met een consument niet zonder meer door een aannemer voorgelegd kan worden aan de Raad van Arbitrage voor de Bouw.

Het advies aan aannemers is dan ook, om bij lopende contracten alsnog met de consument expliciete afspraken te maken over de vraag aan welke instantie eventuele geschillen voorgelegd dienen te worden. Desgewenst kan dat ook kort vóór het aanhangig maken van een procedure. Dit bespaart veel tijd en kosten.

Voor meer informatie over dit onderwerp kunt u terecht bij de sectie Vastgoed van Van Rossum Advocaten.

November 2011

Gevolgen sociale media voor het arbeidsrecht.

Sociale media zijn niet meer weg te denken uit onze maatschappij. Een groot deel van de werknemers bezoekt een of meerdere malen per dag tijdens werktijd zijn Facebook-, LinkedIn- of twitteraccount. Natuurlijk komt het gebruik van de sociale media tijdens werktijd de arbeidsproductiviteit niet ten goede. Behalve de tijd die werknemers aan hun sociale leven op het internet besteden, komen ook andere leerstukken aan de orde als we het hebben over sociale media. Zo kan er gedacht worden aan de situatie dat een relatiebeding wordt geschonden als de werknemer op LinkedIn relaties van zijn vorige werkgever accepteert.

Sociale media is met name interessant voor vraagstukken die te maken hebben met de overlap tussen de privé- en de werksfeer. Met name Hyves en Facebook zijn media die, anders dan bijvoorbeeld LinkedIn, voornamelijk voor privédoeleinden worden gebruikt. Toch is het denkbaar dat een werkgever reputatieschade oploopt door de ‘digitale escapades' van een werknemer. Maar mag een werkgever grenzen stellen aan het privégedrag van een werknemer op internet? En zo ja, mag een werkgever dit controleren? Dit zijn vraagstukken die in deze tijd meer en meer aan de orde komen en waar ook de Nederlandse rechters zich over moeten buigen.

In de Verenigde Staten zou zo'n 70% van de werkgevers kandidaten wel eens hebben afgewezen nadat zij op de sociale netwerksites bepaalde informatie over de kandidaten gevonden hadden en ook in Nederland zullen ongetwijfeld vele werkgevers de mogelijkheid niet ongebruikt laten om een sollicitant even te ‘googelen' om te kijken waar diegene zich, naast de informatie die door de sollicitant in zijn of haar sollicitatiebrief en CV is gegeven, zoal mee bezig houdt.

Juridisch gezien roept het gebruik van de sociale media door werknemers en werkgevers dus nogal wat arbeids- en privacyrechtelijke vragen op, die hier niet allemaal besproken kunnen worden. In ieder geval kan gezegd worden dat de vraag in hoeverre een internetsearch van een werkgever privacyrechtelijk is toegestaan afhangt van de wijze waarop de verwerking wordt uitgevoerd en hoe er met de zoekresultaten wordt omgegaan. Als de verwerking namelijk uitsluitend plaatsvindt voor ‘persoonlijke of huishoudelijke doeleinden', dan is de Wet Bescherming Persoonsgegevens niet van toepassing. Als het googelen echter bedrijfsmatige doeleinden dient, dan ligt dit anders en kan het zijn dat een werkgever in strijd met deze wet handelt en daarmee inbreuk maakt op de persoonlijke levenssfeer van de werknemer. Je kunt je hierbij weer afvragen hoe persoonlijk de informatie is die door een werknemer op internet wordt gezet.

Hoe dan ook: de opkomst van de sociale media houdt heel wat arbeidsrechtdeskundigen bezig. Mocht u vragen over dit onderwerp of over andere arbeidsrechtelijke onderwerpen hebben, neem dan gerust contact op met ons kantoor.

Oktober 2011

Huur en gebreken: geen betaling huur?

Een lekkend dak, raamkozijnen die niet (meer) sluiten: ernstige defecten die een huurder niet makkelijk zelf kan repareren. Het herstel van deze gebreken komt in beginsel voor rekening van de verhuurder. Maar kan een huurder stoppen met het betalen van huur als een verhuurder niet direct tot herstel overgaat?

Voor opschorting van huurbetaling als gevolg van een (ernstig) gebrek kent de wet twee regelingen.

Het algemene (verbintenisrechtelijke) recht op opschorting , zonder dat hier een rechter aan te pas komt, is vastgelegd in artikel 6:262 BW en mag uitsluitend worden toegepast voor de periode nadat de huurder de verhuurder op de hoogte heeft gesteld van de gebreken (ofwel de verhuurder in voldoende mate bekend was met de gebreken). Het opschorten van de volledige huurbetaling is zelden toegestaan. Opschorting van de volledige huurbetaling mag slechts als een huurder ernstig in zijn woongenot is geschaad (weinig of geen huurgenot). Er moet aan het proportionaliteitsbeginsel worden voldaan (6:262 lid 2 BW): de in te houden huur dient evenredig te zijn aan de vermindering van het huurgenot ten gevolge van het gebrek.

In de specifieke huurwetgeving (art. 7:207 BW) is een bepaling opgenomen die mogelijk maakt dat een huurder een evenredige huurprijsvermindering als gevolg van een gebrek kan vorderen bij de kantonrechter. Voordeel daarvan is dat de rechter uitspraak doet over de redelijkheid van de gevorderde huurprijsvermindering.

Indien gebruik gemaakt wordt van het algemene opschortingsrecht (zonder rechterlijke procedure) riskeert een huurder dat de verhuurder hem in rechte aanspreekt om alsnog de huur te voldoen. Eventueel kan de huurder in die procedure dan wel bij wijze van verweer of als eis in reconventie een beroep doen op de specifieke huurprijsvermindering van art. 7:207 BW.

Voor meer informatie over gebreken in huursituaties kunt u terecht bij de sectie Vastgoed van Van Rossum Advocaten.

Oktober 2011

Alimentatiesysteem op de helling?

Als het aan de PvdA en de VVD ligt komt er een veel simpeler systeem voor de berekening van de kinderalimentatie. Zij hebben daarvoor een plan gemaakt, dat eind september aan staatssecretaris Teeven is aangeboden. Om kinderalimentatie op een eenvoudige en eenduidige manier te berekenen stellen de partijen voor om veel voorkomende variabelen terug te brengen tot forfaitaire bedragen. Ouders kunnen via een website op een eenvoudige manier de hoogte van de kinderalimentatie berekenen. Wijziging van omstandigheden leidt dan alleen bij overschrijding van de forfaitaire bedragen tot aanpassing van de kinderalimentatie. De leeftijdsgrens voor de betaling van een bijdrage aan de jongmeerderjarige wordt verlengd tot 23 jaar als er recht is op studiefinanciering. Daarnaast voorziet het plan in een minimum bijdrage van ouders in de opvoedingskosten van hun kind(eren) van € 600,00 per jaar, ongeacht de hoogte van het inkomen en het aantal kinderen. Komen de ouders er zelf niet uit, dan kunnen zij zich tot het Landelijk Bureau Inning Onderhoudsbijdragen (LBIO) wenden. Is een van de ouders het niet eens met het door het LBIO vastgestelde bedrag, dan kan men in beroep bij de rechter.

Het volledige plan kunt u lezen op de site http://nu.pvda.nl/binaries/content/assets/documenten/2011/PvdA_Recourt_Plan-Moderne-Alimentatie.pdf .

Ook zijn beide partijen voornemens om, in samenwerking met D'66, op korte termijn een voorstel in te dienen waarbij de duur van de partneralimentatie fors zal worden verlaagd. Die termijn is nu maximaal twaalf jaar, tenzij het huwelijk korter dan vijf jaar heeft geduurd en kinderloos is gebleven. In dat geval is de termijn gelijk aan de duur van het huwelijk. De partijen noemen de huidige situatie niet meer realistisch en zijn van mening dat de regeling vrouwen onvoldoende prikkelt om de arbeidsmarkt op te gaan en zelfstandig te worden.

Oktober 2011

Positief banksaldo geldt niet als storting kapitaal in B.V.

In deze zaak is een van de twee bestuurders aangesproken door de curator van de inmiddels failliete besloten vennootschap tot volstorting van de aandelen tot een bedrag van € 9.000,--.

De rechtbank heeft gedaagde veroordeeld tot betaling van € 9.000,-- aan de curator, samengevat op grond van het volgende:

•  Gedaagde heeft rond de oprichting van de vennootschap een bedrag van €10.000,-- gestort, welk bedrag drie weken later door de vennootschap is teruggestort naar gedaagde. De omschrijving van de storting was “privé inleg”, en is als lening aangemerkt door de rechtbank Almelo. Er was derhalve naar oordeel van de rechtbank Almelo geen sprake van een reële storting nu het bedrag niet blijvend ter beschikking is gesteld van de vennootschap.

•  Daarnaast was het positieve saldo op de rekening van failliet ontstaan door stortingen van derden in het kader van de exploitatie van de onderneming van de vennootschap en uit de verkoop contact ontvangen bedragen die op de rekening zijn gestort. Het kapitaal is niet daadwerkelijk door de oprichter(s) ter beschikking gesteld.

De volledige uitspraak kunt u vinden op: http://zoeken.rechtspraak.nl/detailpage.aspx?ljn=BR5532

Volledigheidshalve kan opgemerkt worden dat de Tweede Kamer op 4 oktober 2011 de Invoeringswet Vereenvoudiging en flexibilisering BV-recht heeft aangenomen. De Minister wil deze nieuwe wet op korte termijn invoeren. Een van de belangrijkste wijzigingen ten opzichte van de huidige wetgeving is de afschaffing van het verplichte minimum kapitaal. Afhankelijk van de bepalingen met betrekking tot het overgangsrecht zal het huidige of nieuwe recht van toepassing zijn op de vennootschappen die vóór de invoering van het nieuwe recht zijn opgericht.

Oktober 2011

IJshockeyclub GIJS Bears heeft een nieuwe voorzitter

Peter van Rossum, advocaat met kantoren te Emmen en Groningen, is de nieuwe voorzitter van GIJS Bears. Van Rossum is zelf een fervent ijshockeyer. Hij heeft vanaf zijn jeugd gespeeld bij HIJS Denhaag, IJHC Assen en recreatieve teams te Groningen. Sinds zijn studententijd te Groningen is hij fan van GIJS. Afgelopen seizoen is zijn zoon Gijs ook gestart met ijshockey te Groningen.

GIJS Bears is sinds afgelopen seizoen in rustiger vaarwater gekomen. Het bestuur heeft financieel orde op zaken gesteld. Het seizoen is met zwarte cijfers afgerond. Het aantal sponsors en toeschouwers neemt toe voor de snelste en meest attractieve sport ter wereld.

Sportief gaat het ook goed met de GIJS Bears. Het beleid is erop gericht om de jeugd zo goed mogelijk op te leiden en te begeleiden tot goede ijshockeyers die later kunnen instromen in het eerste team. Indien mogelijk worden er gelden vrijgemaakt voor een professionele trainingsstaf. Het halen en onderhouden van dure spelers is voor GIJS Bears geen wens en geen optie.

Sportieve doelstelling voor het komende seizoen is het behalen van de play offs. Gezien de kwaliteit van de spelers en het spelerstalent van de club moet dat goed mogelijk zijn.

Het bestuur van de GIJS Bears

September 2011

Nieuwe vakantiewetgeving per januari 2012

Een fulltime werknemer heeft recht op minimaal 20 vakantiedagen per jaar (wettelijke vakantiedagen). Daarnaast voorzien vele arbeidsovereenkomsten en CAO's in extra vakantiedagen voor de werknemer (bovenwettelijke vakantiedagen). Vanaf 1 januari 2012 gaat de nieuwe vakantiewetgeving, die op 24 mei jl. door de Eerste Kamer is aangenomen, in. De ingrijpendste veranderingen ten opzichte van de huidige regelgeving zijn de volgende:

Vervaltermijn vakantiedagen
In de huidige regelgeving verjaren zowel de wettelijke als de bovenwettelijke vakantiedagen na verloop van vijf jaren. Met inwerkingtreding van de nieuwe wetgeving verjaren slechts de bovenwettelijke vakantiedagen na vijf jaren. Wettelijke vakantiedagen zullen vanaf 1 januari 2012 al verjaren na zes maanden. De vervaldatum is zes maanden na de laatste dag van het kalenderjaar waarin de vakantieopbouw heeft plaatsgevonden. Een werknemer die niet binnen deze termijn zijn wettelijke vakantiedagen heeft opgenomen, maakt in beginsel geen aanspraak meer op deze vakantiedagen. Dit is slechts anders in het geval de werknemer door de werkgever niet in staat is gesteld om zijn of haar wettelijke vakantiedagen op te nemen of om een andere reden redelijkerwijs niet in staat is geweest om vakantie op te nemen (bijv. medische redenen). Het is wel mogelijk dat werknemer en werkgever in onderling overleg besluiten om de vervaltermijn van de wettelijke vakantiedagen te verlengen. Deze regelgeving is in het leven geroepen in verband met de veiligheid en gezondheid van de werknemer. De veiligheid en gezondheid van de werknemer komen volgens minister Kamp in gevaar als hij of zij het nemen van vakantie (te) lang uitstelt.

Zieke werknemers
In de huidige regelgeving bouwt een (langdurig) zieke werknemer slechts wettelijke vakantiedagen op tijdens de laatste zes maanden van de ziekte. Deze regel komt per 1 januari 2012 te vervallen. De nieuwe wet regelt dat werknemers die langdurig ziek zijn voortaan recht hebben op hetzelfde aantal vakantiedagen als gezonde werknemers (dus minimaal 20 dagen per jaar).

Verder volgt uit de nieuwe regelgeving nog duidelijker dat ziekte niet in de weg hoeft te staan aan het opnemen van vakantiedagen.

Het is voor werknemers vanaf 2012 dus onder andere van belang dat zij niet te lang wachten met het opnemen van hun (wettelijke) vakantiedagen. Het uitgangspunt blijft dat de werknemer zelf bepaalt wanneer hij vakantie opneemt.

Juli 2011

Personen- en familierecht

Op 12 april jl. heeft de Eerste Kamer de Wet aanpassing wettelijke gemeenschap van goederen aangenomen. Deze wet brengt o.a. de volgende wijzigingen met zich mee.

Ontbinding gemeenschap wordt vervroegd
Voor de verdeling van het vermogen bij echtscheiding is het van belang om te weten welke goederen in de gemeenschap vallen. Volgens de wet is de peildatum hiervoor de datum van de ontbinding van het huwelijk. Op grond van de huidige wetgeving vindt deze ontbinding pas plaats wanneer de echtscheidingsbeschikking van de rechtbank is ingeschreven in de registers van de burgerlijke stand. Als moment van ontbinding van de huwelijksgemeenschap geldt straks het moment van indiening van het verzoekschrift tot echtscheiding bij de rechtbank. Deze vervroeging voorkomt dat schulden, aangegaan door (een van) de echtgenoten tijdens de echtscheidingsprocedure gemeenschapsschulden zijn.

Wijziging huwelijksvoorwaarden mogelijk zonder rechterlijke toetsing
Nu moet een wijziging van het huwelijksvermogensregime ter goedkeuring worden voorgelegd aan de rechtbank. Deze goedkeuring is bedoeld om schuldeisers te beschermen. Een wijziging van een gemeenschap van goederen naar huwelijksvoorwaarden brengt in het huidige recht met zich mee dat schuldeisers niet meer beide echtgenoten voor 100% aansprakelijk kunnen stellen voor gemeenschapsschulden. In de nieuwe wet is opgenomen dat echtgenoten die tijdens hun huwelijk overstappen van gemeenschap van goederen naar huwelijksvoorwaarden met uitsluiting van iedere gemeenschap, zich hoofdelijk aansprakelijk stellen voor alle gemeenschapsschulden die er op het moment van wijziging aanwezig zijn. Daardoor is de rechterlijke goedkeuring overbodig geworden. Partijen kunnen zich eenvoudigweg tot de notaris wenden om het huwelijksvermogensregime aan te passen.

Juli 2011

Helikopters mogen weer landen en opstijgen in de provincie Zuid-Holland

Helikoperbedrijven en Van Rossum Advocaten behalen gezamenlijk succes.

De luchtvaartsector, waaronder de helikopterbedrijven, staat voordurend onder druk. Waar jarenlang de Inspectie Verkeer en Waterstaat bij luchtvaartmaatschappijen ten onrechte bedragen in rekening heeft gebracht voor handhavingswerk-zaamheden, heeft onlangs de provincie Zuid-Holland gemeend vrijwel alle vluchten voor helikopters binnen de provinciegrenzen feitelijk onmogelijk te maken. Helikopters mogen in Nederland – mits zij logischerwijs aan bepaalde voorwaarden voldoen – landen en opstijgen. Dit kunnen zij doen vanaf terreinen voor tijdelijke en uitzonderlijk gebruik niet zijnde luchthavens. De provincie Zuid-Holland had haar eigen beleid dusdanig aangescherpt voor het jaar 2011, dat daarmee het landen en opstijgen voor helikopters vrijwel geheel niet meer mogelijk was. Dit beleid is aangevochten bij de rechtbank Den Haag. En met succes! De voorzieningenrechter van de rechtbank Den Haag heeft geoordeeld dat de provincie Zuid-Holland de belangen van de helikopterbedrijven niet voldoende heeft gewogen. De provincie Zuid-Holland en de helikopterbedrijven gaan aan tafel om te spreken over het beleid. Heeft u vragen over de uitspraak van de rechtbank Den Haag? Bel dan met mr. R. Klarus. De volledige uitspraak van de rechtbank Dan Haag wordt binnenkort gepubliceerd op www.rechtspraak.nl.

Maart 2011

Werkgever aansprakelijk voor letsel door opnemen telefoon?

Een werknemer werkte bij een bedrijf dat prefab betonelementen fabriceert. Terwijl hij aan het werk was ging de mobiele telefoon van de man af. Bij het opnemen stapte de man naar achteren, waarbij hij viel en ernstig gewond raakte. De man raakte door de val arbeidsongeschikt en stelde zijn baas aansprakelijk voor het letsel. De kantonrechter wees de vordering van de werknemer echter af en bestempelde de gebeurtenis als een ongelukkige samenloop van omstandigheden. De man besloot in hoger beroep te gaan.

In hoger beroep kwam de vraag aan de orde of de werkgever zijn zorgplicht had geschonden door het gebruik van mobiele telefoons tijdens het werk niet te verbieden. De ‘instructieverplichting' van een werkgever gaat echter niet zo ver dat een baas iedere werknemer altijd moet waarschuwen voor algemeen bekende gevaren.

Het Hof oordeelde in dit geval dat de werkgever had moeten beseffen dat het gevaarlijk is als een werknemer tijdens de productie van betonelementen de telefoon opneemt. Hier was een instructie met betrekking tot veilig gebruik van een mobiele telefoon volgens het Hof op zijn plaats. De werkgever had daardoor zijn zorgplicht geschonden en was dus aansprakelijk voor de schade van de werknemer.

Maart 2011

Proeftijdbeding niet van toepassing wegens ontbreken van handtekening

Feiten
Een vrouw solliciteert naar de functie van verkoopmedewerker. Ze wordt aangenomen en overeengekomen wordt dat zij op 6 september 2010 met haar werkzaamheden zal beginnen. Voor de eerste werkdag van de werkneemster hebben werkneemster en werkgever nog enkele malen contact via de e-mail, waarbij werkgever aan werknemer twee concept arbeidsovereenkomsten heeft toegezonden. In deze concepten alsmede in de op de arbeidsovereenkomst van toepassing zijnde CAO is een proeftijdbeding opgenomen. In de eerste aan de werkneemster toegezonden concept arbeidsovereenkomst stond een proeftijd van een maand opgenomen. In de tweede concept arbeidsovereenkomst alsmede in de CAO is de proeftijd op twee maanden gesteld. In de CAO is opgenomen dat een proeftijd schriftelijk moet worden overeengekomen. De CAO sluit hierbij aan bij de artikel 7:652 BW waarin is opgenomen dat een proeftijdbeding schriftelijk overeengekomen moet worden.

Op haar eerste werkdag beëindigd de werkgever de arbeidsovereenkomst van werknemer met onmiddellijke ingang. De werkneemster stelt zich op het standpunt dat er geen geldige proeftijd is overeengekomen, omdat de arbeidsovereenkomst, en daarmee de proeftijd, niet schriftelijk is overeengekomen. Volgens de werkgever is er wel degelijk een proeftijd overeengekomen, nu er een proeftijdbeding in de van toepassing zijnde CAO is opgenomen.

Oordeel
In het door de werknemer opgestarte kort geding oordeelt de kantonrechter dat tussen partijen vast staat dat er geen schriftelijke arbeidsovereenkomst is. Er is wel sprake van een arbeidsovereenkomst nu partijen hieromtrent mondeling tot overeenstemming zijn gekomen.
Over de rechtsgeldigheid van het proeftijdbeding oordeelt de rechter als volgt. Aan de schriftelijkheidseis ex artikel 7:652 BW is ook voldaan als een proeftijd in een op de arbeidsovereenkomst van toepassing zijnde CAO is opgenomen.

Slechts onder bepaalde omstandigheden kan een beroep op een ontbrekende gebondenheid aan het proeftijdbeding wegens het niet ondertekend hebben van het door de werkgever opgestelde arbeidscontract geen stand houden. De kantonrechter is echter van mening dat in deze zaak van een dergelijke uitzondering geen sprake is. In deze zaak is door het feit dat de werknemer de arbeidsovereenkomst niet heeft ondertekend het proeftijdbeding niet van toepassing. De werkgever was derhalve niet gerechtigd de werkneemster op haar eerste werkdag naar huis te sturen. De arbeidsovereenkomst is dan ook blijven bestaan, waardoor de werkgever gehouden is het loon door te betalen.

Maart 2011

Bankgarantie biedt geen soelaas voor contractuele boete in geval van faillissement van huurder

Feiten
Huurder huurt van verhuurder een kantoorpand. Op deze huurovereenkomst zijn de Algemene Bepalingen huurovereenkomst kantoorruimte volgens het ROZ-model 1996 (AV) van toepassing. Artikel 7.3 AV bepaalt dat de huurder gehouden is aan verhuurder te vergoeden alle schade, kosten en interesten als gevolg van (onder meer) de omstandigheid dat huurder in staat van faillissement wordt verklaard en als gevolg van een tussentijdse beëindiging van de huurovereenkomst, ook in geval van faillissement en surséance van betaling; tot die schade wordt in ieder geval gerekend de huurprijs, de kosten van wederverhuur alsmede alle kosten van maatregelen zowel in als buiten rechte door de verhuurder getroffen. Artikel 8.1 AV bepaalt dat huurder als waarborg voor de juiste nakoming van zijn verplichtingen uit de huurovereenkomst aan verhuurder een bankgarantie zal afgeven. In opdracht van de huurder heeft de ING Bank op 14 augustus 2002 een bankgarantie gesteld ad € 43.277,22 ten behoeve van verhuurder. Op 9 april 2003 wordt huurder in staat van faillissement verklaard, waarna de curator op grond van artikel 39 Faillissementswet (F) de huurovereenkomst heeft opgezegd tegen de eerst mogelijke datum met inachtneming van een opzegtermijn van drie maanden. Van belang hierbij is dat de huurtermijnen over praktisch de gehele opzegtermijn al waren voldaan. De huurvordering van verhuurder bedroeg nog slechts € 6.328,54.

Vordering
Verhuurder meent naast genoemd bedrag aan achterstallig huur de volgende posten van huurder te vorderen te hebben: mutatieschade (€ 5.831,00), afrekening servicekosten (€ 11.993,69) en leegstandschade (€ 625.000,00). Bij brief van 16 december 2003 heeft de ING Bank aan de curator bericht dat zij de bankgarantie aan verhuurder heeft voldaan. Op grond van de contra-garantievoorwaarden heeft de bank vervolgens de rekening van huurder belast voor het aan verhuurder uitgekeerde bedrag. In verband hiermee had de curator er belang bij om het beroep op de bankgarantie door verhuurder te bestrijden. De curator stelt dan ook dat de huur tot huureinde was voldaan, zodat de verhuurder geen vordering meer had. De verhuurder beriep zich op een boetebepaling die opgenomen is in de ROZ-huurvoorwaarden.

Oordeel
De kantonrechter heeft de vordering van de curator, strekkende tot (terug)betaling door verhuurder van het bedrag dat door de bank ten laste van de boedel is gebracht, grotendeels toegewezen, zij het verminderd met het bedrag aan huurachterstand (€ 6.328,54) alsmede verminderd met het bedrag aan servicekosten (€ 11.993,69). De kantonrechter oordeelde dat de leegstandschade niet ten laste van de boedel gebracht kan worden. In hoger beroep oordeelde het hof echter dat de verhuurder onder de bankgarantie wel aanspraak kon maken op vergoeding van de leegstandschade. De Hoge Raad daarentegen vernietigt het arrest van het hof. Een contractuele boete in een huurovereenkomst heeft derhalve geen werking in het geval de huurder is staat van faillissement is verklaard.

Maart 2011

Assurantietussenpersoon aansprakelijk voor onderverzekering

Een bedrijf exploiteert sinds 1970 een boomkwekerij. De bedrijfsactiviteiten zien met name op het kweken van bos- en haagplanten vanuit zaden. Sinds 1980 fungeert Rabobank als assurantietussenpersoon van het bedrijf. De heer X was daarbij gedurende de laatste 25 jaren steeds aanspreekpunt voor het bedrijf. De heer X bracht daarvoor jaarlijks een bezoek aan het bedrijf. Via zijn bemiddeling zijn de verzekeringen van het bedrijf vanaf omstreeks 2001 ondergebracht bij Interpolis in een zogenaamde Bedrijven Compact Polis (BCP). Rabobank was ook de huisbankier van het bedrijf. Het laatste jaarlijkse bezoek van de heer X aan het bedrijf vond plaats op 29 april 2005. Op 28 juli 2005 is de loods van het bedrijf getroffen door blikseminslag en in brand geraakt. Na deze gebeurtenis bleek dat het bedrijf ten aanzien van bepaalde schades niet of onvolledig verzekerd was. Het bedrijf heeft de Rabobank aansprakelijk gesteld wegens een tekortschieten als assurantietussenpersoon.

Nadat de rechtbank de vordering van het bedrijf had afgewezen, heeft het bedrijf hoger beroep ingesteld. Het hof overweegt onder meer dat een verzekeringstussenpersoon tegenover haar opdrachtgever de zorg dient te betrachten die van een redelijk bekwaam en redelijk handelend beroepsgenoot verwacht mag worden. Het is haar taak te waken voor de belangen van de verzekeringsnemer bij de tot haar portefeuille behorende verzekeringen. Een assurantietussenpersoon dient – zeker in het geval dat alle verzekeringen van het bedrijf ondergebracht zijn in één tot haar portefeuille behorende verzekering als de BCP – daarbij actief te handelen als deskundige op het gebied van verzekeringen en haar verzekeringsnemer te waarschuwen in geval van grote onderverzekering of het geheel niet verzekerd zijn van relevante schades. Tot deze taak behoort in beginsel ook dat de assurantietussenpersoon de verzekeringsnemer tijdig wijst op de gevolgen die bepaalde haar bekend geworden feiten kunnen hebben voor de dekking van tot haar portefeuille behorende verzekeringen. Nu Rabobank ervoor heeft gekozen dat haar werknemer minimaal een keer per jaar bij het bedrijf op bezoek ging en dit een zeer langdurige werkrelatie betrof en Rabobank voorts de huisbankier van dit bedrijf was, had Rabobank er in redelijkheid ook rekening mee moeten houden dat er bij het bedrijf het vertrouwen kon ontstaan dat de heer X ook van bepaalde feitelijke situaties van het bedrijf op de hoogte was.  Het hof oordeelt dat Rabobank is tekortgeschoten in haar zorgplicht als assurantietussenpersoon en veroordeelt Rabobank tot betaling van de schade die het bedrijf dientengevolge heeft geleden.

Maart 2011

Biedt het ROZ-modelcontract de verhuurder wel altijd de beoogde bescherming?

Bij de verhuur van overige bedrijfsruimte in de zin van art 7:230a BW (onder meer betreffende kantoorruimte) wordt veelal gebruik gemaakt van de zogeheten “ROZ voorwaarden” (versie 2003), welke in een huurverhouding vaak onverkort van toepassing worden verklaard. Dat kan allicht toegeschreven worden aan het feit dat de ROZ-modellen en bijbehorende algemene bepalingen bekend staan als zeer verhuurdersvriendelijk, terwijl zij bovendien de reputatie hebben een goede aanvulling te zijn op de wettelijke regeling. Of dit wel altijd het geval is, valt in praktijk te bezien.

Met het gebruik van de ROZ-voorwaarden beoogt de verhuurder onder meer zijn aansprakelijkheid zoveel mogelijk te beperken middels exoneratieclausules. Zo is in de ROZ-huurcontracten voor overige bedrijfsruimte de aansprakelijkheid van verhuurder voor de gevolgen van tijdens de huurtijd ontstane gebreken in veel gevallen uitgesloten, tenzij er bij verhuurder sprake is van ernstige nalatigheid of grove schuld. Dat de verhuurder met het ROZ-contract minder bescherming geniet dan kennelijk door hem wordt beoogd, blijkt bij nadere beschouwing van art. 11 van de algemene bepalingen.

Krachtens art. 11.9 van de ROZ-bepalingen bestaat er voor de verhuurder geen exoneratie voor bedrijfsschade bij (i) grove schuld dan wel ernstige nalatigheid van de verhuurder of (ii) bekendheid van de verhuurder met gebreken, tenzij de huurder die gebreken op grond van zijn onderzoeksplicht als bedoeld in art. 4 van de voorwaarden moeten kennen. Ook als de verhuurder de gebreken kende en daarover niets heeft gezegd, zou hij met andere woorden op grond van art. 11.9 niet aansprakelijk zijn, indien de huurder deze gebreken op grond van zijn onderzoeksplicht had behoren te kennen.

Aangenomen moet worden, dat bedoelde bepaling niet toegestaan is. Dat partijen overeenkomen dat de huurder zelf het gehuurde grondig moet inspecteren is op zichzelf bezien niet onredelijk, maar daaraan de consequentie verbinden dat de verhuurder niet aansprakelijk is voor niet door de huurder opgemerkte gebreken die de verhuurder zelf wel kende of behoorde te kennen, gaat te ver. Anders dan met art. 11.9 wordt beoogd kan de verhuurder zich niet vrijtekenen voor de gevolgen van gebreken waarvan hij bij het aangaan van de huurovereenkomst op de hoogte was en waarvan hij de huurder niet in kennis heeft gesteld. Ook niet indien moet worden aangenomen dat de huurder de gebreken zelf zou hebben geconstateerd indien hij (beter) aan zijn onderzoeksverplichting had voldaan. De strekking van de wettelijke regeling van art. 7:209 BW om de huurder te beschermen tegen opzet en aanmerkelijke schuld van de zijde van de verhuurder staat daaraan in de weg.

De onduidelijke formulering, het gebrek aan samenhang tussen de verschillende (sub)bepalingen en de strijd met de wettelijke regeling van art. 7:209 BW maken dat de exoneratiebepalingen in art. 11 in de praktijk niet goed bruikbaar zijn en op sommige punten zelfs geen enkele functie hebben, aangezien ze als nietig bestempeld moeten worden. Gevolg hiervan is dat de verhuurder van overige bedrijfsruimte zich in voorkomende gevallen, in ieder geval voor wat betreft bedrijfsschade, niet op de exoneratieclausule(s) van de ROZ zal kunnen beroepen en dat er voor wat betreft de aansprakelijkheidsvraag teruggevallen zal moeten worden op de wettelijke regeling van art. 7:208 BW. Dat artikel bepaalt dat de verhuurder tot vergoeding van de door een gebrek veroorzaakte schade verplicht is, onder meer indien het gebrek na het aangaan van de overeenkomst is ontstaan en aan hem is toe te rekenen of als het gebrek bij het aangaan van de overeenkomst aanwezig was en de verhuurder het toen kende of had behoren te kennen. De verhuurder die denkt met het ROZ-model elke aansprakelijkheid voor gebreken te hebben uitgesloten, is daarmee terug bij af en blijkt in de praktijk juist wel door de huurder aansprakelijk te kunnen worden gehouden voor bedrijfsschade, die is ontstaan door gebreken aangaande het gehuurde.

Gezien vorenstaande doet de verhuurder van kantoorruimte en/of overige bedrijfsruimte er verstandig aan om niet zonder meer gebruik te maken van de ROZ-modellen, maar te kiezen voor maatwerk, in die zin dat in de met huurders te sluiten huurcontracten gekozen wordt voor exoneratieclausules die, in afwijking van de algemene bepalingen van het ROZ-model, (beter) afgestemd zijn op de wettelijke regelingen van art. 7:208 en 209.

Voor meer informatie over dit onderwerp en voor huurcontracten op maat kunt u terecht bij de sectie Vastgoed van Van Rossum Advocaten.

Nieuwsbrief d.d. januari 2011

Tijdelijke verhuur woning via leegstandswet

Door de nog immer kwakkelende huizenmarkt worden steeds meer woningeigenaren ermee geconfronteerd: dubbele lasten. Vaak is er een nieuw huis gekocht, maar is de oude woning nog niet verkocht. De vraag is of daar iets tegen te doen is. Een oplossing kan gelegen zijn in tijdelijke verhuur.

Het (tijdelijk) verhuren van woonruimte is evenwel aan zeer strikte wettelijke regels gebonden. Het opzeggen van de huur door de verhuurder is doorgaans zeer moeilijk, aangezien opzegging alleen kan met inachtneming van één van de opzeggronden die in de wet worden genoemd. En als de huurder niet in de beëindiging van de huurovereenkomst toestemt, dient de rechter te worden geraadpleegd. Zolang de rechter niet onherroepelijk over de beëindiging heeft beslist, duurt de huurovereenkomst voort. Ook huurovereenkomsten voor bepaalde tijd eindigen niet enkel door het verstrijken van die duur. Ook in die gevallen dient er te worden opgezegd en dient een vordering tot beëindiging bij de rechter te worden ingesteld.

Leegstandswet
Een mogelijkheid om toch een tweede woning tijdelijk te kunnen verhuren zonder de hiervoor bedoelde (vergaande) huurbescherming van de huurder, is te vinden in de Leegstandswet. Deze wet biedt gemeenten de mogelijkheid om onder voorwaarden leegstand van huizen in hun gemeente te voorkomen door aan eigenaren vergunningen te verlenen waarmee tijdelijke huurcontracten worden toegestaan. Is een vergunning op grond van de Leegstandswet verkregen, dan kan de oude of de nieuwe woning tijdelijk worden verhuurd en zijn de meeste wettelijke bepalingen betreffende de huur van woonruimte niet van toepassing. Hieraan zijn echter nogal wat voorwaarden verbonden.

Zo is de aanvrager van een vergunning volledig afhankelijk van de medewerking van de gemeente en dat kost tijd – een vergunning is niet binnen een week verleend – en geld (leges). Ook is het zo dat de verhuurder bij tijdelijke verhuur niet vrij is in het bepalen van de huurprijs. Volgens de Leegstandwet moet de maximum huurprijs in de vergunning worden opgenomen, en wel conform het puntenstelsel. Dit geldt ook als de maximale huurprijs hoger is dan de huurtoeslag- of liberalisatiegrens. Geliberaliseerd verhuren is op grond van de Leegstandswet niet mogelijk. Het is dan ook de vraag of de huurinkomsten wel in de buurt komen van de hypotheeklasten (en eventuele overige lasten). Een derde nadeel van de Leegstandswet is wellicht dat de huurovereenkomst voor een periode van minimaal zes maanden moet worden aangegaan, waarbij voor de verhuurder altijd een opzegtermijn van minimaal 3 maanden geldt . Deze laatste twee voorwaarden maken de regeling in veel gevallen niet flexibel genoeg voor kopers die hopen hun oude woning binnen een half jaar te kunnen verkopen.

Toestemming bank en fiscale consequenties
Voor de volledigheid wordt voor het overige nog opgemerkt dat in de Leegstandswet niets is geregeld over het huurbeding dat banken veelal standaard in elke hypotheekakte opnemen: het is de eigenaar niet toegestaan om de woning zonder toestemming aan derden te verhuren. Als die toestemming niet is verleend, loopt de eigenaar het risico dat de bank (bij executie) een beroep zal doen op het huurbeding en de schade bij de eigenaar in rekening zal brengen. Voor wat betreft de fiscale consequenties van het tijdelijk verhuren van een woning geldt dat er een versoepeling is ingegaan per 1 januari 2010: voorheen kon de hypotheekrente van de tweede woning niet meer worden afgetrokken als deze eenmaal verhuurd was geweest, ook al kwam deze na kortstondige huur weer langdurig leeg en te koop te staan. Thans geldt, in elk geval tot 1 januari 2013, dat bij het tijdelijk verhuren van de oude of de nieuwe woning de hypotheekrente voor beide woningen mag worden afgetrokken voor de periode dat het niet door de eigenaar bewoonde huis niet verhuurd is. Voor de periode van verhuur zal de woning uiteraard in box 3 vallen en is geen aftrek mogelijk.


Conclusie
Gezien vorenstaande dien te worden geconcludeerd, dat de Leegstandswet weliswaar het grote voordeel heeft dat de huurbescherming buiten werking wordt gezet, maar dat in een groot aantal gevallen vraagtekens kunnen worden gezet bij de flexibiliteit en bruikbaarheid van de regeling.

Nieuwsbrief november 2010

Terug naar het tijdperk van de oude sok?

Per 1 januari 2011 moeten veertien pensioenfondsen mogelijk overgaan tot het korten van de pensioenaanspraken. De mogelijkheid voor deze maatregel is in de Pensioenwet opgenomen als laatste (red)middel dat een pensioenfonds kan gebruiken op een tekort aan eigen vermogen weg te werken. De Pensioenwet schrijft namelijk voor dat een pensioenfonds minimaal een bepaald eigen vermogen moet bezitten. Indien het eigen vermogen onder een bepaalde grens komt, moet het pensioenfonds zich bij De Nederlandsche Bank verantwoorden doormiddel van het indienen van een korte termijn herstelplan waarin wordt beschreven hoe het pensioenfonds binnen drie jaar weer over voldoende eigen vermogen kan beschikken.

Een pensioenfonds heeft over het algemeen twee mogelijkheden om het eigen vermogen weer op peil te krijgen. Zo kan het eigen vermogen worden hersteld door voldoende beleggingsrendementen en door het doen van bijstortingen door de werkgevers. Op deze twee manieren zijn de pensioenfondsen de crisis na de beleggingsverliezen in 2008/2009 redelijk goed te boven gekomen. Doch, gezien de ontzettend lage marktrente en de huidige vergrijzing hebben de pensioenfondsen moeite aan de eisen met betrekking tot het eigen vermogen te (blijven) voldoen.

Korting
Voor het hanteren van de maatregel van het korten van de pensioenaanspraken is vereist dat andere redmiddelen, zoals premieverhoging, niet meer werken of dat premieverhoging niet meer van de werkgever gevergd kan worden. Minister Donner heeft besloten dat de huidige economische situatie vergt dat op korte termijn een korting van de pensioenaanspraken moet plaatsvinden. Aangezien de regels over de marktrente, de eis van het eigen vermogen en de korting zijn vastgelegd, kan De Nederlandse Bank niets anders doen dan deze regels handhaven en de pensioenfondsen met onvoldoende herstel zo nodig via aanwijzing dwingen om tot korten over te gaan. Hiervoor is dus wel vereist dat alle andere middelen niet werken.

Een pensioenfonds kan bezwaar en beroep instellen tegen een aanwijzing. Of dit veel zin zal hebben is nog maar de vraag, maar het pensioenfonds toont daarmee in ieder geval aan dat zij er alles aan doet om de pensioenen van haar leden te redden.

In het geval een pensioenfonds tot korting moet overgaan, wordt het aan het beleid van het pensioenfonds overgelaten op welke wijze zij de korting uitvoert. Het pensioenfonds kan er voor kiezen dat alle aanspraken en rechten evenredig worden gekort of dat de pensioengerechtdigden minder gekort zullen worden dan de nog actieve werknemers.

Mensen die hun pensioen bij een verzekeringsmaatschappij hebben ondergebracht, zullen niet worden gekort. Verzekeraars zijn niet bevoegd om de pensioenen te korten. Van deze mensen komt de uitkering slechts in gevaar bij een faillissement van de verzekeraar .

Nieuwsbrief november 2010

Prijzengeld of loon?

Een werknemer is een natuurlijk persoon die tot een inhoudingsplichtige in privaatrechtelijke dienstbetrekking staat. Een privaatrechtelijke dienstbetrekking vloeit voort uit een arbeidsovereenkomst. Volgens artikel 7:610 lid 1 BW is de arbeidsovereenkomst de overeenkomst waarbij de ene partij, de werknemer, zich verbindt in dienst van de andere partij, de werkgever, tegen loon gedurende een zekere tijd arbeid te verrichten. Voor het bestaan van een arbeidsovereenkomst zijn er drie elementen essentieel. Zo is de werknemer verplicht tot het persoonlijk verrichten van arbeid, dient er een gezagsverhouding tussen werkgever en werknemer te bestaan en heeft de werkgever de verplichting om loon te betalen aan de werknemer. Voor het bestaan van een arbeidsovereenkomst is niet doorslaggevend hoe de arbeidsverhouding door partijen zelf wordt gekwalificeerd. Er moet gelet worden op de werkelijke aard van de verhouding en de feitelijke omstandigheden waaronder de arbeid wordt verricht.

In veel gevallen is de werknemer erbij gebaat als de rechter van mening is dat er sprake is van een arbeidsovereenkomst. Immers, de werknemer komt in dat geval ontslagbescherming toe. Dat het niet altijd gunstig voor iemand is dat zijn verhouding tot een ander wordt aangemerkt als een arbeidsovereenkomst, ondervond de winnaar van het (omstreden) televisieprogramma De Gouden Kooi. De winnaar van genoemd progamma, ook wel bekend als ‘Terror Jaap' heeft daarmee een bedrag van in totaal € 1.351.000,00 ontvangen. Dit bedrag is opgebouwd uit een jackpot van € 1.000,00 per dag dat de winnaar in het huis verbleef en een geldbedrag van € 1.000.000,00. Voort ontvingen de deelnemer een bedrag van € 1.000,00 per maand waarop loonheffingen zijn ingehouden. Dit bedrag diende ter vervanging van gederfde inkomsten en doorlopende kosten. De belastingdienst was van mening dat er sprake was van een arbeidsovereenkomst en heeft een bedrag van € 453.923,30 aan loonheffingen ingehouden. Het is niet geheel onbegrijpelijk dat de winnaar van het programma zich hier niet in kon vinden.

De rechtbank Den Haag is van mening dat aan alle drie voornoemde elementen voor een arbeidsovereenkomst was voldaan. Immers, de deelnemers aan het programma waren verplicht tot het persoonlijk verrichten van arbeid. Uit de overeenkomst, welke door partijen ‘overeenkomst van opdracht' is genoemd, en uit het programma-regelboek vloeide voort dat de omroep verregaande instructiebevoegdheden had en dat de omroep de deelnemers kon verzoeken het huis te verlaten indien zij zich niet hielden aan de hiervoor bedoelde instructies. Ook na het verlaten van het huis was de winnaar verplicht zich de eerste twaalf maanden daarna beschikbaar te houden voor nevenactiviteiten, waaronder promotionele en commerciële activiteiten. Gelet hierop was er volgens de rechtbank sprake van een gezagsverhouding. Dat de deelnemers uit hoofde van de overeenkomst met inachtneming van de instructiebevoegdheid van de omroep volledig vrij waren in de wijze waarop zij invulling gaven aan hun verblijf in het huis, maakt volgens de rechtbank niet dat er geen sprake was van een gezagsverhouding. De maandelijkse vergoeding van € 1.000,00 kan volgens de rechtbank niet anders worden gezien dan als tegenprestatie voor de bedongen arbeid of te wel loon. Dat de overeenkomst ook elementen bevatte die ongebruikelijk zijn in een diensbetrekking, zoals de verplichting van de deelnemers een eigen bijdrage te voldoen van € 10.000,00, maakt het oordeel van de rechtbank niet anders.

Het is te verwachten dat de winnaar van het programma hoger beroep instelt. Wij houden u op de hoogte.

Nieuwsbrief november 2010

Van Rossum Advocaten verbetert uw liquiditeit!

Van Rossum Advocaten incasseert (buitengerechtelijk op basis van no cure no pay) al meer dan 10 jaar met succes openstaande vorderingen. Tevens nemen wij moeiteloos het debiteurenbeheer van uw onderneming over, zowel in- als extern vanaf € 60,00 per uur.

Wij begrijpen dat u een incasso liever vermijdt. Hiervoor heeft Van Rossum Advocaten de pre-incasso sticker ontwikkeld. Deze blijkt zeer succesvol. Test het zelf en ontvang een 1e stickervel gratis door te mailen naar incasso@vanrossumadvocaten.nl . Wij zijn u graag van dienst.

Nieuwsbrief november 2010

De nieuwe crisis- en herstelwet

Op 31 maart jl. is de Crisis- en herstelwet in werking getreden. De definitieve tekst van de wet en bijlagen is op 30 maart jl. in het Staatsblad gepubliceerd en inmiddels ook online beschikbaar.

Met de Crisis- en Herstelwet wordt, met het oog op de economische crisis en de gevolgen daarvan, geprobeerd om de besluitvorming over infrastructurele en andere bouwprojecten en projecten op het gebied van duurzaamheid, energie en innovatie te vereenvoudigen en te versnellen.

De wet heeft deels een tijdelijk en deels een permanent karakter. De hoofdstukken 1 en 2 zijn tijdelijk van aard en zullen vervallen op 1 januari 2014, terwijl hoofdstuk 3, dat voorziet in de aanpassing van een groot aantal wetten, een permanent karakter heeft.

Hoofdstuk 1 bevat bestuursrechtelijke maatregelen die alleen gelden voor een lijst met categorieën ruimtelijke en infrastructurele projecten (bijlage I) en een lijst met projecten (bijlage II). De categorieën in bijlage I zijn algemeen omschreven, zoals bijvoorbeeld de aanleg of uitbreiding van productie-installaties voor de opwekking van duurzame elektriciteit met behulp van windenergie. De projecten in bijlage II zijn concrete, met naam aangeduide, projecten, zoals bijv. de gebiedsontwikkeling rond de Grote Markt van Groningen.

Tot de tijdelijke maatregelen als bedoeld in hoofdstuk 1 van de Crisis- en herstelwet behoren onder meer een beperking van het beroepsrecht van de decentrale overheden, de mogelijkheid om materiële gebreken (dus strijd met rechtsregels of algemene rechtsbeginselen) te passeren, het vervallen van de mogelijkheid om pro forma beroep in te stellen, de verkorting van de termijn voor de rechter om uitspraak te doen (namelijk zes maanden) alsmede de relativiteitseis, d.w.z. de eis dat een besluit alleen kan worden vernietigd wegens schending van een rechtsnorm die kennelijk strekt tot bescherming van de belangen van de degene die zich op die norm beroept. Strikte toepassing van de relativiteitseis geldt overigens alleen in de fase van de rechtspraak, dus niet in de bezwaarschriftenprocedure en/of in de uniforme openbare voorbereidingsprocedure. In deze fases van de besluitvorming kan een belanghebbende dus wel alle rechtsnormen inroepen die op het besluit van toepassing zijn, ook al strekken ze niet tot bescherming van zijn belang.

Hoofdstuk 2 heeft betrekking op onder meer ontwikkelingsgebieden, innovatie en versnelde uitvoering van bouwprojecten. De Crisis- en herstelwet maakt het mogelijk om ten behoeve van bepaalde woningbouwprojecten en andere projecten van maatschappelijke betekenis een ‘projectuitvoeringsbesluit' te nemen, dat strekt tot vervanging van de vergunningen, ontheffingen en andere besluiten die normaal gesproken voor dergelijke projecten vereist zijn. Voor woningbouwprojecten kan een projectuitvoeringsbesluit worden vastgesteld voor projecten die geheel of hoofdzakelijk voorzien in de bouw van tussen de 12 en 2000 nieuwe woningen.

Hoofdstuk 3 heeft zoals gezegd een permanent karakter. De maatregelen uit dit deel hebben betrekking op alle ruimtelijke en infrastructurele projecten in ons land en behouden hun werking ook na 2014. Vanaf 31 maart 2010 maken deze maatregelen uit hoofdstuk 3 deel uit van de (vele) wetten die door de Crisis- en herstelwet zijn gewijzigd.

Er moet rekening mee worden gehouden dat de tijdelijke maatregelen van de Crisis- en herstelwet minder tijdelijk zullen zijn dan het nu lijkt. Naar verwachting komt een (groot) aantal van de tijdelijke maatregelen uit hoofdstuk 1, zoals de relativiteitseis, in de toekomst terecht in het algemeen geldende bestuursprocesrecht dat is neergelegd in de Algemene wet bestuursrecht in het kader van de omvangrijke aanpassing die nu in voorbereiding is met het wetsvoorstel betreffende aanpassing van het bestuursprocesrecht. Voorts is van belang dat de wet ook na 1 januari 2014 van toepassing blijft op vervolgbesluiten indien een besluit voor een project uit de wet is genomen vóór die datum.

Of de Crisis- en herstelwet daadwerkelijk zal leiden tot de beoogde versnelling van de besluitvorming moet worden afgewacht. Zeker is in ieder geval wel dat een ieder die zich bezighoudt of wordt geconfronteerd met bouw- en andere projecten waarop de wet ziet, met de nieuwe regels te maken zal krijgen. De verwachting is dat daarbij tal van (rechts)vragen zullen rijzen.

Nieuwsbrief mei 2010

De omgevingsvergunning komt er aan!

Per 1 juli 2010 wordt waarschijnlijk de nieuwe Wet algemene bepalingen omgevingsrecht (Wabo) van kracht. Het belangrijkste van deze nieuwe wet is de invoer van de omgevingsvergunning. Deze vergunning vervangt diverse bestaande vergunningen, zoals de bouw-, sloop-, en milieuvergunning. Straks kunt u als aanvrager van een vergunning voor een bepaalde activiteit af met één vergunning en kunt u terecht bij één loket. Een stuk gemakkelijker en sneller. Of dit in de praktijk ook allemaal zo zal gaan, dat is nog even afwachten. De overheden moeten hun organisatie ook inrichten op deze nieuwe omgevingsvergunning. Wellicht dat dit uiteindelijk vertragingen geeft voor u als aanvrager. De overheden bieden wel de mogelijkheid om de omgevingsvergunning digitaal aan te vragen via het omgevingsloket online http://inr.omgevingsloket.nl/ . Deze website is al online, maar zal vanaf 1 juli 2010 voor iedere gemeente moeten gelden.

Nieuwsbrief mei 2010

Meer ruimte voor vergunningvrij bouwen

Per 1 juli 2010 zal het Besluit omgevingsrecht in werking treden. Dit besluit is een uitwerking van de Wet algemene bepalingen omgevingsrecht (Wabo) en verruimt de categorie voor vergunningvrije bouwwerken. Voor een aantal bouwwerken waarvoor nu nog een vergunning is vereist, is straks vergunningvrij. Gedacht moet worden aan bouwwerken in de achtertuin van een woning (erker of een bijgebouw). Natuurlijk moet het bestemmingsplan het bouwwerk wel toestaan en moet het bouwwerk voldoen aan het bouwbesluit. Uw voordeel is onder andere dat geen kosten gemaakt behoeven te worden voor bouwtekeningen, bouwvergunning en bouwleges. Ook is er geen wachttijd op een – niet meer noodzakelijke – bouwvergunning. Wel moet u zelf opletten of het bouwwerk is toegestaan op grond van het bestemmingsplan en voldoet aan het bouwbesluit.

Nieuwsbrief mei 2010

Bestemmingsplannen digitaal

Veel gemeenten gaven reeds de mogelijkheid om bestemmingsplannen digitaal in te zien via de eigen website van de gemeente. Voor u was dit veelal wel even zoeken, maar de mogelijkheid was er. Op 1 januari 2010 zijn de wetsartikelen in de Wet ruimtelijke ordening over de digitalisering van bestemmingsplannen in werking getreden. Concreet betekent dit dat ruimtelijke plannen (waaronder bestemmingsplannen) digitaal beschikbaar en raadpleegbaar moeten zijn. Dit geldt voor nieuwe plannen vanaf de ontwerpfase en uiterlijk in 2013 geldt dit voor alle ruimtelijke plannen. Het raadplegen van digitale ruimtelijke plannen kan eenvoudig via de landelijke website www.ruimtelijkeplannen.nl .

Nieuwsbrief mei 2010

Een energielabel voor uw woning. Per 01.01.2010 vernieuwd!

Vanaf 1 januari 2010 is het energielabel vernieuwd en verbeterd. De belangrijkste veranderingen zijn:

• het label geeft de energiezuinigheid van de woning aan;
• het geeft de mogelijkheid voor energiebesparingen aan;
• het label heeft een beter en uitgebreid geteste lay-out;
• bij de beoordeling worden ook nieuwe technieken, zoals warmtekracht koppeling en HRe-ketels, meegenomen;
• het label moet worden afgegeven door een gecertificeerde instelling;
• er is nu ook een digitaal klachtenloket www.energielabelklachten.nl .

Ondanks de verbeteringen kunnen verkoper en koper van een woning nog altijd afzien van een energielabel. Dit wordt eenvoudigweg opgenomen in de koopovereenkomst. Het is dus nog altijd geen verplichting een energielabel bij de verkoop van uw woning te overleggen.

Nieuwsbrief mei 2010

Werknemer moet deel van ontslagvergoeding terugbetalen wegens verzwijgen nieuwe baan.

Dat eerlijkheid echt het langst duurt, ondervond een ex-werknemer van de Rabobank (werkgever). De werknemer was sinds lange tijd werkzaam bij werkgever in de functie van makelaar. Aangezien de werkgever in 2004 besloot haar makelaarsactiviteiten af te stoten, is zij met de werknemer overeengekomen dat de arbeidsovereenkomst beëindigd zou worden middels een zogenaamde ‘geregelde ontbindingsprocedure'. Aan de werknemer zou een vergoeding van € 172.892,00 worden toegekend, berekend volgens de kantonrechtersformule. Art. 6 van de beëindigingsovereenkomst luidde: “ indien de werknemer binnen twee jaar na het eindigen van de arbeidsovereenkomst in dienst treedt bij een onderdeel van de Rabobank Groep, zal de werknemer de helft (50%) van de bruto beëindigingspremie terugbetalen aan de werkgever. De arbeidsovereenkomst is bij beschikking van 28 april 2005 ontbonden per 30 april 2005 onder toekenning van genoemde vergoeding aan werknemer.

Werknemer is op 1 mei 2005 in dienst getreden bij een makelaarskantoor waarvan de Rabobank (een andere dan werkgever) enig aandeelhouder is. De werkgever stelt zich dan ook op het standpunt dat de werknemer ten onrechte heeft verzwegen dat hij aansluitend aan de beëindiging van zijn arbeidsovereenkomst met werkgever in dienst is getreden bij het makelaarskantoor. Om deze reden vernietigt de werkgever de beëindigingsovereenkomst en beschouwt zij zich ontheven uit haar verplichting tot het betalen van de vergoeding ad € 172.892,00. De werkgever stelt zich op het standpunt dat indien zij had geweten dat de werknemer onmiddellijk na de beëindiging van de arbeidsovereenkomst bij een nieuwe werkgever zou beginnen, zij bereid zou zijn geweest de werknemer een vergoeding te betalen ad € 86.446,00, wat neerkomt op 50% van de overeengekomen vergoeding.

De kantonrechter was van mening dat de werkgever op juiste gronden de beëindigingsovereenkomst partieel heeft vernietigd en dat zij kon volstaan met het betalen van een bedrag ad € 86.446,00 aan de werknemer. Het Gerechtshof 's-Gravenhage houdt het oordeel van de kantonrechter in stand. Het hof oordeelt dat de werkgever heeft gedwaald ten tijde van het overeenkomen van de beeindigingsovereenkomst. Immers, het verzwegen feit is van belang voor de vraag of, en zo ja, tot welke hoogte, door de werkgever aan de werknemer een vergoeding zou zijn aangeboden.

Nieuwsbrief april 2010

Ontslag op staande voet om pakje shag

Een werknemer is sinds 1999 in dienst bij een bedrijf in de functie van bestrijdingstechnicus in de buitendienst. In 2005 heeft de werkgever de werknemer een vernieuwde arbeidsvoorwaardenreglement laten tekenen. In art. 8.1. van dit reglement staat vermeld dat zowel de werknemer als de werkgever de bevoegdheid toekomt om de arbeidsovereenkomst op grond van een dringende reden op te zeggen. In dit artikel is ‘diefstal' als voorbeeld van een dringende reden opgenomen.

In 2009 is de werknemer werkzaam bij een klant van de werkgever. In het bedrijf van de klant rijst op enig moment het vermoeden dat de werknemer iets te maken kan hebben met de omstandigheid dat er meerdere malen een pakje shag, toebehorende aan medewerkers van de klant, was verdwenen.

In augustus 2009 besloot werknemer, nadat hij had geconstateerd zelf niet meer over voldoende shag te bezitten, gebruik te maken van een pakje shag dat op de tafel in de rookruimte lag. Aan het einde van de rookpauze heeft de werknemer dit pakje shag bij zich gestoken. Hierop werd hij door twee medewerkers aangesproken, waarna de werknemer bekende het pakje shag te hebben meegenomen. Hierop wordt de werknemer door de klant van de werkgever naar huis gestuurd.

Een dag later wordt werknemer uitgenodigd om het voorval op het hoofdkantoor van de werkgever te bespreken. Tijdens dit gesprek, waarbij meerdere personen aanwezig waren, heeft de werknemer toegegeven dat hij het pakje shag heeft meegenomen en dat dit in het verleden een aantal malen vaker is voorgekomen. Dezelfde middag heeft de werkgever de werknemer een ontslagbrief overhandigd, die vervolgens door de werknemer is ondertekend. In de brief is onder andere opgenomen dat “ het bij dezen gegeven ontslag op staande voet duidelijk moge zijn. U hebt zich schuldig gemaakt aan diefstal, dan wel verduistering, waardoor u ons vertrouwen onwaardig bent geworden ”.

Werknemer stelt zich in een kort gedingprocedure bij de kantonrechter op het standpunt dat hij het pakje shag niet heeft weggenomen met het oogmerk van wederrechtelijke toe-eigening en dat er derhalve geen sprake kan zijn van diefstal of verduistering. Werknemer zou het pakje shag als gevolg van een “rokersautomatisme” bij zich hebben gestoken. In de procedure betwist de werknemer dat hij erkend heeft meerdere malen pakjes shag bij de betreffende klant van zijn werkgever te hebben meegenomen en stelt hij dat hij enkel zou hebben verklaard dat hij bij thuiskomst wel eens constateerde dat hij een pakje shag bij zich had dat niet van hem was. Werknemer is van mening dat zijn verklaring onder druk tot stand is gekomen. Verder is de werknemer van mening dat ontslag op staande voet een te zwaar middel is nu het slechts gaat om het stelen van een pakje shag.

De kantonrechter is echter van mening dat het ontslag op staande voet terecht is gegeven. Immers, medewerkers van de klant van de werkgever hadden al een tijdje het vermoeden dat de werknemer pakjes shag meenam. Juist om deze reden stonden ze op de gang te wachten, ten tijde van de rookpauze. Werknemer heeft zelf verklaard dat hij meerdere malen bij thuiskomst heeft geconstateerd dat hij over een pakje shag beschikte dat niet van hem was. Hij heeft daarbij niet gesteld dat hij ooit heeft getracht de betreffende shag terug te bezorgen. Daarbij komt dat de werknemer middels het arbeidsreglement er van op de hoogte was dat diefstal bestraft zou worden met ontslag op staande voet. De relatie van de werkgever met zijn klant komt onder spanning te staan en zijn naam wordt geschaad, indien werknemers goederen, die toebehoren aan de medewerkers van de klanten, meenemen. Weliswaar is er sprake van het wegnemen van een zaak met betrekkelijk geringe waarde, maar op grond van genoemde omstandigheden laat de kantonrechter het ontslag op staande voet in stand.

Nieuwsbrief april 2010

Elektronische verzekeringspolissen, onderhandse akten en algemene voorwaarden

Dit wetsvoorstel regelt in het Wetboek van Burgerlijke Rechtsvordering en het Burgerlijk Wetboek (BW) dat verzekeringspolissen via elektronische weg afgegeven kunnen worden. Daarnaast worden onder bepaalde omstandigheden ook andere onderhandse akten en algemene voorwaarden in elektronische vorm toegestaan. Het kan dan bijvoorbeeld gaan om een koopakte van een woning. Het kabinet wil voor iedereen de administratieve lasten verminderen door de mogelijkheden van het elektronische verkeer optimaal te benutten.

Met dit voorstel kunnen bedrijven en burgers kiezen voor een elektronische verzekeringspolis in plaats van een papieren polis. Als de verzekeringnemer voor een elektronische polis kiest, dan verandert alleen de manier van bewaren van de polis.

Het voorstel (EK 31.358 A) is op 2 december 2008 met algemene stemmen aangenomen door de Tweede Kamer. De Eerste Kamer heeft het voorstel op 16 februari 2010 als hamerstuk afgedaan.

Nieuwsbrief april 2010

Ontslag op staande voet & vaste prijsafspraken arbeidsrecht

Het zal u niet zijn ontgaan dat de winterweken overheersten bij McDonald's. Dat het werkklimaat bij McDonald's in andere jaargetijden ook ijzig kan zijn, ervoer een medewerkster toen zij in het voorjaar van 2009 een plakje kaas gaf aan een collega die daar niet voor had betaald. De werkgever vond het gratis plakje kaas pittig genoeg om haar ontslag op staande voet te geven wegens overtreding van de huisregels.

De kantonrechter oordeelde echter dat McDonald's de (kaas)plank had misgeslagen en dat het gegeven ontslag op staande voet een te vergaande maatregel was. Hij vond dat een waarschuwing in dit geval meer op zijn plaats was geweest en kende de werkneemster vijf maanden achterstallig salaris toe.

Een werkgever ziet zich regelmatig voor dilemma's geplaatst wanneer het zijn werknemers betreft. Een afweging van zowel zijn eigen belangen als het belang van de werknemer speelt daarbij een belangrijke rol. Kan het gedrag van een werknemer niet door de beugel, is een ontslag op staande voet dan gerechtvaardigd, of kan de werkgever toch beter kiezen voor de weg van ontbinding door de kantonrechter? Wellicht is een beëindiging van de arbeidsovereenkomst in onderling overleg ook een mogelijkheid. Is er uiteindelijk afscheid van de werknemer genomen, dan kunnen een concurrentie- of relatiebeding nog een rol blijven spelen. Maar niet alleen de beëindiging van een arbeidsovereenkomst, ook het aangaan van een arbeidsovereenkomst met een werknemer dient zorgvuldig te geschieden. De voorwaarden en eventuele huisregels moeten helder en eenduidig zijn geformuleerd. Aan de andere kan zijn de belangen van de werknemer bij het behoud van zijn baan groot. Is een beëindiging van de arbeidsovereenkomst onvermijdelijk, dan ligt zijn belang bij een zo gunstig mogelijke regeling. Ook het soort contract dat de werknemer wordt aangeboden (oproepcontract nulurencontract, uitzendovereenkomst) of bedingen die in een contract voorkomen, kunnen bij de werknemer vragen oproepen waarvoor hij een deskundige dient te raadplegen.

Wij, Peter van Rossum , Sarah Zoer en Janny de Graaf , kunnen partijen helpen bij al deze aspecten de juiste keuze te maken. Ontwikkelingen in het arbeidsrecht worden door ons op de voet gevolgd, zodat wij in staat zijn u niet alleen juiste, maar ook de meest recente informatie te verschaffen. Onze visie is dat wij in onze contacten naar de klant duidelijk zijn. Dit komt ook tot uiting in onze vaste tarieven. Nadat wij een inschatting van de te verrichten werkzaamheden hebben gemaakt, wordt met de klant een vaste prijsafspraak gemaakt. Hieronder vindt u een overzicht van onze vaste prijzen. De prijzen zijn exclusief btw en gelden per 1 januari 2010:

Ook in zaken op andere rechtsgebieden trachten wij daar waar mogelijk vaste tariefafspraken te maken met onze cliënten. Niet iedere zaak leent zich voor behandeling op basis van een vast tarief. Bij langdurige dossiers en adviestrajecten zal er op basis van een uurtarief worden gewerkt.

Het bovenstaande geeft u uiteraard slechts een beperkte inzage in onze visie en werkwijze. Wij komen graag bij u langs voor een kennismakingsgesprek, waarbij wij dieper op de mogelijkheden kunnen ingaan.

Nieuwsbrief maart 2010

Personen- en familierecht

Het is alweer bijna een jaar geleden dat op 1 maart 2009 de Wet voortgezet ouderschap en zorgvuldige scheiding in werking is getreden. Deze wet heeft tot een aantal wijzigingen geleid, waaronder de voorrang die aan kinderalimentatie is toegekend en de verplichting om bij scheiding een ouderschapsplan te overleggen wanneer er sprake is van minderjarige kinderen. Deze verplichting geldt zowel voor gehuwden als voor geregistreerde partners.

Voorrang kinderalimentatie
Sinds de invoering van de Wet voortgezet ouderschap en zorgvuldige scheiding gaat de verplichting om kinderalimentatie te betalen voor die van andere onderhoudsverplichtingen. Dit houdt in dat eerst moet worden vastgesteld welk bedrag aan kinderalimentatie kan worden voldaan. Resteert er dan nog draagkracht, dan kan de alimentatie ten behoeve van de ex-echtgenoot/partner worden vastgesteld. Werd er voorheen, met het oog op fiscale voordelen, tussen partijen nog wel eens een hogere partneralimentatie overeengekomen ten koste van de kinderalimentatie, thans is dat niet meer mogelijk. Er moeten sinds 1 maart 2009 twee verschillende draagkrachtberekeningen worden gemaakt als er naast kinderalimentatie ook partneralimentatie wordt verzocht. Eerst dient de hierna vermelde aangepaste berekening voor de kinderalimentatie te worden gemaakt. Resteert er dan nog draagkracht, dan dient de gebruikelijke draagkrachtberekening voor de partneralimentatie te worden gemaakt.

In verband met de wetswijziging zijn de alimentatienormen voor de kinderalimentatie aangescherpt. Voortaan wordt bij de bepaling van de draagkracht van de onderhoudsplichtige geen rekening gehouden met een nieuwe partner. Er wordt van uitgegaan dat deze in eigen onderhoud kan voorzien. Voor de onderhoudsplichtige wordt altijd de bijstandsnorm voor een alleenstaande gebruikt, ook als er kinderen in zijn gezin wonen. Dit brengt met zich mee dat de draagkracht volledig voor alle (stief)kinderen kan worden aangewend, waarbij in beginsel aan alle kinderen evenveel toekomt. Ook wordt er bij de berekening van de draagkracht van de onderhoudsplichtige alleen nog maar met noodzakelijke lasten, die ten opzichte van het kind als redelijke uitgaven kunnen worden beschouwd, rekening gehouden. Noodzakelijke lasten zijn huwelijkse schulden, kosten omgangsregeling, werkelijke verwervingskosten, redelijke woonlasten en de premie ziektekosten van de onderhoudsplichtige. Is de onderhoudsplichtige een zelfstandig ondernemer, dan kan ook rekening worden gehouden met de pensioenpremie of de premie voor een arbeidsongeschiktheidsverzekering. De onderhoudsplichtige behoeft slechts 70% van zijn draagkracht aan te wenden voor kinderalimentatie. De reden hiervoor is dat hem enige ruimte wordt gelaten om de lasten, waarmee bij de bepaling van zijn draagkracht geen rekening is gehouden, te kunnen voldoen. Daarnaast, zo is de redenering, biedt hem dat een prikkel om te blijven werken.

De nieuwe regeling is niet geheel zonder kritiek gebleven. Als blijvende knelpunten zijn o.a. gesignaleerd dat in het draagkrachtloos inkomen van de onderhoudsplichtige de verblijfskosten worden meegenomen. De onderhoudsplichtige kan op die manier sowieso € 5,00 per dag per kind ten laste van zijn inkomen brengen, voordat er kinderalimentatie moet worden voldaan. Wanneer de alimentatiegerechtigde ouder een laag inkomen heeft, houdt deze geen of weinig ruimte over voor de verblijfskosten van de kinderen op de dagen dat de kinderen bij die ouder verblijven. Daarnaast ontstaat er een ongelijke positie tussen beide ouders in het dragen van de kosten van de kinderen door het feit dat de onderhoudsplichtige slechts 70% van zijn draagkracht aan het minderjarige kind behoeft te besteden. De alimentatiegerechtigde ouder heeft deze extra buffer niet en zal, indien nodig, al het beschikbare inkomen moeten aanwenden voor de zorg van de kinderen. Tot slot komt de financiële zorg grotendeel bij de alimentatiegerechtigde ouder te liggen in het geval de draagkrachtruimte van beide ouders na echtscheiding laag is. Dit strookt niet met de beoogde gelijkwaardige positie van ouders na echtscheiding.

Verplicht ouderschapsplan
Zoals hiervoor al genoemd, dienen ouders met minderjarige kinderen sinds 1 maart 2009 bij scheiding een ouderschapsplan te overleggen. Dit betreft zowel een eenzijdig als een gemeenschappelijk verzoek tot echtscheiding. Ouders kunnen ervoor kiezen om het ouderschapsplan in het echtscheidingsconvenant of in het echtscheidingsverzoek op te nemen. Het is aan de ouders om te bepalen welke afspraken zij in het ouderschapsplan vastleggen. Op grond van de wet dienen in het ouderschapsplan echter in ieder geval afspraken te worden opgenomen over:

a) de wijze waarop de ouders de zorg- en opvoedingstaken, bedoeld in artikel 247 BW, verdelen of het recht en de verplichting tot omgang, bedoeld in artikel 377a BW, eerste lid vormgeven;

b) de wijze waarop de ouders elkaar informatie verschaffen en raadplegen omtrent gewichtige aangelegenheden met betrekking tot de persoon en het vermogen van hun minderjarige kinderen;

c) de kosten van de verzorging en opvoeding van hun minderjarige kinderen (kinderalimentatie).

Tot slot dienen ouders in het verzoekschrift tot echtscheiding te vermelden op welke wijze het minderjarige kind bij het opstellen van het ouderschapsplan is betrokken.

In de praktijk van het afgelopen jaar is gebleken dat de invoering van het ouderschapsplan op diverse problemen stuit. Deze zien o.a. op de vragen of het ouderschapsplan door beide ouders ondertekend dient te zijn, welke eisen aan de motivering voor het ontbreken van een ouderschapsplan moeten worden gesteld, hoe de rechter de betrokkenheid van de kinderen bij het opstellen van het ouderschapsplan moet toetsen en welke rol derden kunnen spelen bij het opstellen van een ouderschapsplan. Het is gewenst dat er op landelijk niveau afspraken worden gemaakt hoe met deze problematiek dient te worden omgegaan.

Verrekenbeding en voorhuwelijks vermogen: beleggingsleer vs nominaliteitsleer
In de rechtsliteratuur is er jarenlang gestreden over de vraag of de beleggingsleer, die geldt bij een niet uitgevoerd periodiek verrekenbeding, ook geldt als er sprake is van een voorhuwelijks vermogen. Aanhangers van de visie van de nominaliteitsleer stonden daarbij tegenover aanhangers van de beleggingsleer. Aan dit debat is met de uitspraak van de Hoge Raad van 10 juli 2009 een einde gekomen.

In genoemde uitspraak heeft de Hoge Raad expliciet en onomwonden de beleggingsleer van toepassing verklaard in een geval waarin de man tijdens het huwelijk overgespaard inkomen belegde in een voorhuwelijks vermogen. Het betrof hier de volgende casus. Partijen waren op 26 mei 1989 op huwelijkse voorwaarden met periodiek verrekenbeding getrouwd. De man was toen reeds jaren eigenaar van een onbelaste woonboerderij, waar de jonge echtelieden gingen wonen. In 1996 sloten partijen een hypothecaire overeenkomst van geldlening ter grootte van ruim € 68.000,00 voor de verbouwing van die woning. Met het oog op de aflossing van de hypotheekschuld werd een kapitaalverzekering afgesloten. De premie daarvan bedroeg € 845,00 per jaar.

Nadat de rechtbank Groningen de kapitaalverzekering had ‘toebedeeld' aan de man, paste die rechtbank de beleggingsleer toe. Het hof Leeuwarden vond dat de waarde van die kapitaalverzekering bij helfte tussen partijen moest worden verrekend, maar zag geen koppeling tussen die verzekering en de woning. De Hoge Raad dacht er anders over en overwoog het volgende:

‘ Volgens vaste rechtspraak van de Hoge Raad strekt een verrekenbeding als voorkomend in de huwelijkse voorwaarden van partijen er naar zijn aard toe dat periodiek wordt verrekend hetgeen van de inkomsten van partijen wordt bespaard, waarna ieder der echtgenoten vervolgens in staat is zijn aandeel in de besparingen, door belegging, te besteden aan vorming en vermeerdering van het eigen vermogen. Laten partijen, zoals in dit geval, tijdens het huwelijk deling van de overgespaarde inkomsten achterwege, dan moet daaraan naar maatstaven van redelijkheid en billijkheid, mede in verband met de aard van het verrekenbeding, het gevolg worden verbonden dat partijen bij het einde van het huwelijk alsnog tot verrekening overgaan en dat in deze verrekening ook wordt betrokken de vermogensvermeerdering, die is ontstaan door belegging van hetgeen uit de inkomsten van een echtgenoot is bespaard, maar ongedeeld gebleven'.

De Hoge Raad heeft verder overwogen dat betaling van de premie voor een kapitaalverzekering, die de plaats inneemt van de aflossing van een hypothecaire geldlening moet worden gezien als belegging in de woning:

‘ Indien voor de verwerving of de verbouwing van een aan één der echtgenoten toebehorende woning een hypothecaire lening is aangegaan en in verband daarmee tevens een kapitaalverzekering is gesloten die ertoe strekt om (te zijner tijd) met het opgebouwde kapitaal de hypothecaire lening af te lossen, dient betaling van verzekeringspremies uit overgespaarde inkomsten gelijk gesteld te worden met aflossing van de hypothecaire schuld. Dat brengt mee dat de waarde die de polis op de peildatum heeft (waarbij in beginsel de contante waarde als uitgangspunt kan dienen) in die zin in de verrekening wordt betrokken, dat de hypothecaire lening waarmee de verwerving of verbouwing van de woning is gefinancierd, geacht wordt met dat bedrag te zijn afgelost uit overgespaarde inkomsten. De andere echtgenoot heeft dan ook op de voet van artikel 1:136 lid 1 BW in evenredigheid met dat bedrag aanspraak op verrekening van de waarde(stijging) van de woning. Daarnaast bestaat dan uiteraard geen aanspraak meer op een aparte verrekening bij helfte van de waarde van de polis'.

Tot slot gaf de Hoge Raad als vingerwijzing mee dat de waardestijging van de woning tot aan het moment van de verbouwing geheel buiten de verrekening dient te blijven. De waarde van de kapitaalverzekering op de peildatum moet worden gedeeld door het totaalbedrag, dat wordt gevormd door de waarde van de woning voor de verbouwing en het bedrag van de hypothecaire geldlening waarmee de verbouwing is gefinancierd. Het resultaat van die deling moet worden vermenigvuldigd met de waarde van de woning op de peildatum.

Wilt u meer informatie over de onderwerpen van deze nieuwsbrief, of heeft u andere vragen op het gebied van personen- en familierecht, neemt u dan gerust contact op met mevrouw mr. Janny de Graaf.

Nieuwsbrief februari 2010

De meest voorkomende fouten van werkgevers in de ontslagprocedure bij het UWV WERK-bedrijf

In economisch zwaardere tijden kiezen werkgevers er vaker voor een ontslagvergunning bij het UWV WERKbedrijf (UWV) aan te vragen dan dat ze kiezen voor de, doorgaans snellere, maar duurdere ontbindingsprocedure bij de kantonrechter. Het is echter nog niet zo gemakkelijk om een ontslagvergunning van het UWV te krijgen. Een ontslagvergunning kan worden verkregen op persoonlijke gronden (de werknemer handelt nalatig of verwijtbaar, de werknemer functioneert niet of niet voldoende, deerkrelatie is verstoord of de werknemer heeft ernstige gewetensbezwaren) of op bedrijfseconomische gronden.

Onder bedrijfseconomische gronden kunnen worden verstaan de slechte financiële situatie van het bedrijf, structurele werk- of omzetvermindering binnen het bedrijf, bedrijfsorganisatorische redenen, beëindiging van (een deel van) de bedrijfsactiviteiten, technologische veranderingen (automatisering) of een bedrijfsverhuizing.

Het UWV heeft eind 2009 een lijstje gemaakt van de meest voorkomende fouten die door werkgevers worden gemaakt in de ontslagprocedure. Deze meest voorkomende fouten zijn:

Uit het bovenstaande volgt dat het voor een werkgever niet gemakkelijk is om een ontslagvergunning van het UWV te verkrijgen, aangezien al deze fouten ertoe leiden dat de ontslagvergunning geweigerd wordt. Ondanks dat hierboven slechts de meest voorkomende fouten van werkgevers zijn opgenomen en het geen uitputtende lijst betreft, geeft het een goed beeld waaraan een werkgever zoal moet voldoen voor het verkrijgen van een ontslagvergunning van het UWV.

Voor meer informatie over dit onderwerp kunt u terecht bij mr. S. Zoer op 0591-646882.

Nieuwsbrief januari 2010

Vergoeding bij kennelijk onredelijk ontslag
(vervolg op nieuwsbrief oktober 2009)

Op 14 oktober jl. schreven wij u over de aan de werknemer toe te kennen vergoeding indien er sprake is van een kennelijk onredelijk ontslag. Inmiddels heeft de Hoge Raad zich op 27 november 2009 uitgesproken (HR 27 november 2009, LJN BJ6596) over de vraag of de kantonrechtersformule als algemeen uitgangspunt kan dienen voor het bepalen van de hoogte van een vergoeding bij kennelijk onredelijk ontslag. De Hoge Raad is van mening dat dit niet kan en voert daartoe verschillende redenen aan.

Ten eerste is de Hoge Raad van mening dat een vergoeding op grond van kennelijk onredelijk ontslag een ander karakter heeft dan de vergoeding die de rechter bij een ontbinding van de arbeidsovereenkomst kan toekennen. Bij een kennelijk onredelijk ontslag begroot de rechter de vergoeding als schade die de werknemer als gevolg van het kennelijk onredelijk ontslag heeft geleden. De hoogte van de toe te kennen vergoeding staat bovendien in relatie tot de aard en de ernst van het tekortschieten van de werkgever in zijn verplichting als goed werkgever te handelen, en aan de daaruit voortvloeiende (materiële en immateriële) nadelen voor de werknemer. Bij een ontbinding van de arbeidsovereenkomst wegens verandering in de omstandigheden kan de rechter een vergoeding naar billijkheid toekennen. Voor het vaststellen van de hoogte van deze laatste vergoeding wordt in de praktijk de kantonrechtersformule gehanteerd.

Ten tweede richt de kantonrechtersformule zich op het standaardiseren van ontbindingsvergoedingen aan de hand van een beperkt aantal factoren (gewogen dienstjaren, bruto maandsalaris en bijzondere omstandigheden). Het staat de rechter vrij een andere berekeningswijze te volgen als hij daartoe in de omstandigheden van het geval aanleiding ziet. Bij kennelijk onredelijk ontslag moet de rechter zich echter steeds nauwkeurig rekenschap geven van de concrete omstandigheden en factoren die de hoogte van de vergoeding bepalen. De rechter dient zijn beslissing over de hoogte van de vergoeding voldoende te motiveren.

Op basis van deze twee redenen concludeert de Hoge Raad dat de uitkomst van de kantonrechtersformule niet kan dienen als een algemeen uitgangspunt voor de bepaling van een vergoeding wegens kennelijk onredelijk ontslag. Ook de door het hof Den Haag toegepaste formule, waarbij een vergoeding bij kennelijk onredelijk ontslag wordt gebaseerd op de kantonrechtersformule onder toepassing van een algemene korting, kan de goedkeuring van de Hoge Raad niet dragen. Om toch een zekere harmonisatie tot stand te brengen, geeft de Hoge Raad als handvat aan de rechters aan om de van belang zijnde factoren bij een kennelijk onredelijk ontslag duidelijk te benoemen en inzichtelijk te maken welke financiële gevolgen in soortgelijke gevallen eventueel aan de verschillende factoren kunnen worden verbonden. Dit laatste zou zeker kunnen bijdragen aan de voorspelbaarheid van beslissingen over de hoogte van de vergoeding bij kennelijk onredelijk ontslag. De toekomst zal uitwijzen of de rechters in staat zijn de handreiking van de Hoge Raad in duidelijke formuleringen om te zetten.

Voor meer informatie over dit onderwerp kunt u terecht bij mr. J. de Graaf op 0591-646882.

Nieuwsbrief januari 2010

De nieuwe formule voor de vergoeding bij kennelijk onredelijk ontslag: XYZ

Formules zijn hip , althans die indruk kan men krijgen bij het volgen van de rechtspraak in de kennelijk onredelijk ontslag procedures. Is er op 1 januari 2009 net een nieuwe kantonrechtersformule in werking getreden, komen de gerechtshoven in 's-Hertogenbosch, Amsterdam en Leeuwarden op 7 juli 2009 met de zogenaamde “hofformule”. Deze formule zal in de plaats treden van de kantonrechtersformule, die, ondanks dat deze oorspronkelijk bedoeld was als vergoeding bij de ontbindingsprocedure, ook vaak wordt toegepast voor het bepalen van de schadevergoeding bij kennelijk onredelijk ontslag. Wat houdt de komst van de hofformule voor de praktijk in?

Ontbinding/opzegging van de arbeidsovereenkomst
Er zijn voor een werkgever twee wegen om een arbeidsovereenkomst met een werknemer te beëindigen. De eerste weg is die van opzegging van de arbeidsovereenkomst, waarvoor toestemming van het UWV vereist is. De tweede weg is die van het indienen van een ontbindingsverzoek bij de kantonrechter. De kantonrechter kan bij ontbinding een vergoeding toekennen aan de werknemer, die gebaseerd is op de zogeheten kantonrechtersformule, en die niet aangemerkt wordt als schadevergoeding. Aangezien het UWV aan de toestemming voor opzegging van de arbeidsovereenkomst geen vergoeding koppelt, kiezen veel werkgevers, zeker in economisch moeilijke tijden, voor de weg van opzegging van de arbeidsovereenkomst. Daarbij moet echter niet uit het oog worden verloren dat deze opzegging in een latere procedure bij de kantonrechter krachtens artikel 7:681 BW als “kennelijk onredelijk” beoordeeld kan worden. Als dit het geval is, dan is de werkgever wel degelijk een schadevergoeding verschuldigd.

Kennelijk onredelijk ontslag
Uit de wet is niet duidelijk op te maken wanneer er sprake is van kennelijk onredelijk ontslag. Volgens de wet is dit het geval indien a) er is opgezegd zonder reden, dan wel op grond van een voorgewende of valse reden of b) de gevolgen van de opzegging voor de werknemer te ernstig zijn ten opzichte van het belang dat de werkgever bij de opzegging heeft, ook wel het “gevolgencriterium” genoemd. In de arresten van de verschillende gerechtshoven van 7 juli 2009 zijn vier categorieën van omstandigheden genoemd waaraan de rechter het gevolgencriterium dient te toetsen.

De eerste categorie betreft het dienstverband en de opzegging in het algemeen, waarbij o.a. wordt gekeken naar de duur van het dienstverband en de leeftijd en het functioneren van de werknemer. Ook de financiële positie van de werkgever speelt hierbij een rol. Bij de tweede categorie wordt gekeken in welke mate de werkgever en de werknemer zich hebben ingezet voor het vinden van passend werk. Hierbij speelt de arbeidsmarktpositie van de werknemer een rol en is het van belang of de werknemer is vrijgesteld van werkzaamheden met behoud van loon. De derde categorie ziet op de financiële gevolgen van de opzegging voor de werknemer en de vierde categorie heeft betrekking op de door de werkgever getroffen voorzieningen. Bij dit laatste kan worden gedacht aan een eventueel toegekende beëindigingsvergoeding, het treffen van een afvloeiingsregeling of het bestaan van een sociaal plan. Bij de bepaling of er sprake is van een kennelijk onredelijk ontslag dient de rechter alle omstandigheden van het geval ten tijde van het ontslag in onderlinge samenhang in aanmerking te nemen.

Schadevergoeding
Als de opzegging op basis van bovenstaande criteria door de rechter kennelijk onredelijk wordt geacht, heeft de werknemer recht op schadevergoeding. Over de vraag hoe hoog deze vergoeding moet zijn, is lange tijd geen duidelijkheid geweest in de rechtspraak en literatuur. Sommige rechters en schrijvers waren van mening dat hierbij toepassing moest worden gegeven aan de kantonrechtersformule, terwijl anderen vonden van niet, aangezien de kantonrechtersformule volgens hen niet in het leven is geroepen voor het vaststellen van een schade vergoeding.

Kantonrechtersformule/ABC-formule
De formule die door de kantonrechters al 12 jaar wordt gehanteerd is de zogeheten ABC-formule, waarbij de A-factor staat voor het aantal ‘gewogen' dienstjaren en de B-factor voor het bruto maandsalaris, terwijl de C-factor een correctiefactor is op grond waarvan rekening wordt gehouden met bijzondere omstandigheden, waaronder de verwijtbaarheid van het ontslag. Deze C-factor bedraagt standaard 1.
De kantonrechtersformule is op 1 januari 2009 vernieuwd, waarbij de A-factor is gewijzigd, zodanig dat een andere gewicht wordt toegekend aan het aantal (gewogen) dienstjaren. Verder moeten de kantonrechters bij de nieuwe formule meer rekening houden met bijzondere omstandigheden in het kader van toepassing van de factor C. Hierbij zal, naast de verwijtbaarheid van het ontslag, rekening moeten worden gehouden met de arbeidsmarktpositie van de werknemer en de financiële positie van de werkgever. In het algemeen betekent de nieuwe kantonrechtersformule voor veel werknemers een verslechtering van hun positie, aangezien de vergoeding in de meeste gevallen lager zal uitvallen.

XYZ-formule
In de arresten die op 7 juli zijn gewezen door de verschillende gerechtshoven, is voor het eerst toepassing gegeven aan de zogeheten XYZ-formule. De X-factor staat voor het aantal gewogen dienstjaren, waarbij de dienstjaren op de volgende wijze worden gewogen: dienstjaren voor het 40e levensjaar tellen voor 1, van het 40e tot het 50e voor 1,5 en elk dienstjaar vanaf het 50e telt voor 2. Een periode van meer dan 6 maanden wordt daarbij naar boven afgerond. De Y-factor staat voor het laatstverdiende bruto maandsalaris en de Z-factor is de correctiefactor waarin alle omstandigheden van het geval ten tijde van het ontslag in aanmerking worden genomen. Anders dan bij de kantonrechtersformule, bedraagt de Z-factor standaard 0,5. Slechts in bijzondere gevallen kan deze correctiefactor naar boven worden bijgesteld.

Praktijk
Voor de praktijk betekent de invoering van de XYZ-formule bij kennelijk onredelijk ontslag procedures dat de hoogte van de vergoeding in veel gevallen de helft is van wat het zou zijn geweest bij toepassing van de kantonrechtersformule. Daarbij geldt dat bij toepassing van de XYZ-formule meer rekening wordt gehouden met de bijzondere omstandigheden van het geval. In hoeverre de XYZ-formule in de toekomst daadwerkelijk toegepast gaat worden is nog niet duidelijk. Ten eerste kan het zijn dat de Hoge Raad in cassatie toepassing van de XYZ-formule van de hand zal wijzen. Verder heeft het gerechtshof in Den Haag al op 14 oktober 2008 een eigen formule bedacht, waarbij toepassing wordt gegeven aan de kantonrechtersformule. De uitkomst hiervan wordt vervolgens vermenigvuldigd met 0,7. Aangezien de XYZ formule nog niet door het gerechtshof in Den Haag is toegepast en het ook de vraag is of dit hof de XYZ-formule zal gaan toepassen, is onduidelijk wat op dit moment de status van de XYZ-formule is. Voor de uniformiteit van de ontslagvergoedingen en de rechtszekerheid zou het goed zijn als alle rechters dezelfde formule zouden hanteren. Zo wordt het voor (de advocaten van) werkgevers en werknemers ook beter te voorspellen wat de uitkomst van een kennelijk onredelijk ontslag procedure zou kunnen gaan worden. Hieraan doet echter weer af, dat in de XYZ-formule de nadruk ligt op de omstandigheden van het geval, welke door de rechter moeten worden geïnterpreteerd, wat de uitkomst per definitie onzeker maakt. Het is aan de Hoge Raad om te bepalen of de pluspunten van de XYZ-formule opwegen tegen de minpunten ervan en daarmee te beslissen over de vraag of de XYZ-formule een lang leven beschoren is.

Voor meer informatie over dit onderwerp kunt u terecht bij mr. S. Zoer op 0591-646882.

Nieuwsbrief oktober 2010

Wie gaat bij roerende zaken voor, het pandrecht of het fiscale bodem(voor)recht?

Veel bedrijven gaan naar de bank om de start of latere investeringen te kunnen financieren. Banken bedingen hierbij zekerheid door het vestigen van een hypotheekrecht op onroerende zaken of een pandrecht op roerende zaken (niet-registergoederen). Een pandrecht kan daarbij worden onderscheiden in een stil en een vuistpandrecht. Bij een vuistpandrecht houdt de pandhouder de zaak daadwerkelijk onder zich, terwijl bij een stil pandrecht de zaak in de macht van de pandgever blijft. In geval van een faillissement of bij wanbetaling heeft de bank (als pandhouder) dan het recht het goed te verkopen en zich te verhalen op de opbrengst. Het pandrecht geeft de bank aldus een preferente positie ten opzichte van andere schuldeisers. Echter, ook de fiscus heeft veelal een recht van voorrang boven de meeste andere schuldeisers. Zowel de bank als de fiscus hebben derhalve een vergelijkbare bevoorrechte positie. De vraag is wie nu voor gaat in geval beide zich willen verhalen op dezelfde roerende zaken; de pandhouder of de fiscus met zijn bodemvoorrecht?

Wil de fiscus zich verhalen op goederen van de belastingschuldige, dan zal hij gebruik maken van zijn bodemrecht. Dat houdt in dat de fiscus de bevoegdheid heeft om bepaalde zaken, die zich onder de belastingschuldige bevinden, in beslag te nemen en uit te winnen. Dit betekent dat de fiscus ook beslag kan leggen op zaken die toebehoren aan een derde, maar die zich bevinden op de bodem van de belastingplichtige. Het bodemrecht wordt slechts toegepast voor de zogenaamde aangiftebelastingen, zoals de loonbelasting en omzetbelasting.

Ook kan de fiscus bepaalde roerende zaken, die stil verpand zijn, executoriaal verkopen zonder rekening te houden met het op die zaken gevestigde pandrecht. Deze incassomogelijkheid wordt aangeduid als het ‘bodemvoorrecht'. Wil de fiscus gebruik maken van dit bodemvoorrecht, dan dient er sprake te zijn van ‘roerende zaken ter stoffering van een huis of landhoef'. Deze terminologie dateert uit 1845, maar thans worden daarmee alle soorten gebouwen bedoeld, terwijl met ‘tot stoffering' tot uitdrukking wordt gebracht dat de roerende zaken tot een enigszins duurzaam gebruik dienen te strekken in overeenstemming met de bestemming van het gebouw, waardoor dat gebouw ook beter aan die bestemming beantwoordt. Inventaris en gereedschappen zijn bijvoorbeeld wel bodemzaken, evenals showkeukens – zo blijkt uit recente jurisprudentie –, voorraden, half- en eindfabrikaten zijn dat niet. Het bodemvoorrecht van geldt alleen ten aanzien van roerende zaken die zich ‘op de bodem van de belastingschuldige' bevinden. Blijkens de rechtspraak wordt onder ‘bodem' verstaan het perceel dat feitelijk in gebruik is bij de belastingschuldige en waarover hij onafhankelijk van anderen de beschikking heeft. Men dient daarbij overigens wel in het achterhoofd te houden, dat de fiscus te allen tijde gehouden is zich eerst te verhalen op de zaken waar geen beperkt recht op is gevestigd.

Kortom in geval van bodemrecht (betreffende aangiftebelastingen) en/of bodemvoorrecht (in overige gevallen) heeft de fiscus voorrang boven het stil pandrecht. Is evenwel niet voldaan aan alle vereisten van een bodem(voor)recht, dan gaat het recht van de stille pandhouder voor. De fiscus kan immers geen bodembeslag leggen op zaken die zich niet op de bodem van de belastingschuldige bevinden. Dit geldt in ieder geval als sprake is van een vuistpand, aangezien het verpande goed zich in dat geval in de macht van de pandhouder bevindt en derhalve niet op de bodem van de pandgever.

Nieuwsbrief september 2009

Van Rossum Advocaten
namens de luchtvaartsector in de
Adviescommissie Controlekosten Luchtvaart

Als het gaat over zaken waar een overheidsinstantie bij betrokken is, is het toepasselijke recht veelal het bestuursrecht . U moet dan onder andere denken aan zaken op het gebied van ruimtelijke ordening (bestemmingsplannen, bouwvergunningen, etc), milieu (hinderwet/milieuvergunning) of subsidieaanvragen. Bij veel zakelijke initiatieven komt u veelal in contact met een overheidsinstantie. Op overheidsbesluiten zijn de algemene beginselen van behoorlijk bestuur van toepassing. Oftewel, besluiten moeten voldoen aan beginselen zoals zorgvuldigheid, rechtszekerheid, evenredigheid, maar moeten ook altijd goed gemotiveerd zijn. Van Rossum Advocaten staat reeds jaren bedrijven en particulieren bij tegen diverse overheidsinstanties en kent daar ook haar wegen bij deze overheidsinstanties.

Onlangs heeft Van Rossum Advocaten deelgenomen aan een speciaal project gericht op het adviseren van de Inspectie van Verkeer en Waterstaat. Hier ging het om overheidsbesluiten binnen de luchtvaartsector. Sinds jaren is de luchtvaartsector in een complexe discussie verwikkeld met de landelijke luchtvaartinspectie (Inspectie Verkeer en Waterstaat) over het wel of niet kunnen doorbereken van de kosten voor het handhaven van vergunningvoorschriften en wettelijke regels. Nadat Van Rossum Advocaten reeds enkele jaren luchtvaartbedrijven heeft bijgestaan, heeft Van Rossum Advocaten namens de gehele luchtvaartsector zitting genomen in de (landelijke) Adviescommissie Controlekosten Luchtvaart . Deze adviescommissie heeft een advies uitgebracht over het wel of niet kunnen doorberekenen van controlekosten bij de luchtvaart. Het resultaat was – niet geheel onverwacht, maar voor de luchtvaartinspectie wel – verbluffend. Bestuursrechtelijk ontbreekt de grondslag voor het doorbereken van de controlekosten. Wijziging van de bestuurswetgeving (Wet luchtvaart) is wellicht noodzakelijk. Het deelnemen aan de (landelijke) adviescommissie was voor Van Rossum Advocaten uniek in zijn soort, maar ook een bevestiging dat zij het bestuursrecht voor zowel bedrijven, particulieren en overheidsinstanties kan beheersen.

Door de jaren heen heeft Van Rossum Advocaten haar wegen leren kennen bij de overheidsinstanties. Zowel bedrijven, particulieren en overheidsinstanties kunnen ook op het gebeid van bestuursrecht bij Van Rossum Advocaten terecht.

Bent u geïnteresseerd in meer achtergronden over de Adviescommissie Controlekosten Luchtvaart, neemt u dan contact op met mr. R. Klarus.

Nieuwsbrief september 2009

De feitelijke invulling van de opzeggingsgrond 'dringend eigen gebruik' wijzigt: Kan dat?

Stel: een verhuurder van 290-bedrijfsruimte zegt de huur na tien jaar op wegens dringend eigen gebruik, omdat het gehuur­de dringend nodig is voor het opzetten van een bedrijf van zijn echtgenote. De huurder stemt niet in met de opzegging en er volgt een procedure bij de kantonrechter en later bij het Gerechtshof. Gedurende die procedure(s) wijzigen de omstandigheden. De op­zet van het bedrijf van de echtgenote blijkt te zijn mislukt en als gevolg daar­van zijn de inkomsten van het echtpaar zodanig dat de ver­huurder het pand nu zelf dringend nodig heeft om daarin bijv. een restaurant te exploiteren, teneinde met de inkomsten daaruit in het levensonderhoud te kunnen voorzien.

Oftewel: gedurende de procedure wijzigt de feitelijke invulling van de opzeggingsgrond, terwijl de opzeggingsgrond zelf, te weten dringend eigen gebruik, niet verandert. De vraag is: kan dat of is de opzegging daarmee nietig en moet de verhuurder opnieuw opzeggen?

De Hoge Raad heeft recentelijk, in lijn met de reeds bestaande rechtspraak, geoordeeld dat indien de feitelijke grondslag van de opzeggingsgrond gedurende de procedure wijzigt, dit niet aan toewijzing van de vordering tot beëindiging van de huur wegens dringend eigen gebruik in de weg hoeft te staan. De hogere rechter toetst niet alleen of de verhuurder ten tijde van de opzegging de wil tot eigen gebruik heeft, maar ook of hij ten tijde van zijn uitspraak (nog altijd) de wil tot eigen gebruik had. Dat de feitelijke invulling van de opzeggingsgrond is veranderd, doet daaraan in beginsel niet af.

Nieuwsbrief mei 2009

Het bestuursrecht als werkgebied. Van Rossum Advocaten kent haar wegen bij de overheidsinstanties

Als het gaat over zaken waar een overheidsinstantie bij betrokken is, is het toepasselijke recht veelal het bestuursrecht . U moet dan onder andere denken aan zaken op het gebied van ruimtelijke ordening (bestemmingsplannen, bouwvergunningen, etc), milieu (hinderwet/milieuvergunning) of subsidieaanvragen. Bij veel zakelijke initiatieven komt u veelal in contact met een overheidsinstantie. Op overheidsbesluiten zijn de algemene beginselen van behoorlijk bestuur van toepassing. Oftewel, besluiten moeten voldoen aan beginselen zoals zorgvuldigheid, rechtszekerheid, evenredigheid, maar moeten ook altijd goed gemotiveerd zijn. Van Rossum Advocaten staat reeds jaren bedrijven en particulieren bij tegen diverse overheidsinstanties en kent daar ook haar wegen bij deze overheidsinstanties.

Onlangs heeft Van Rossum Advocaten deelgenomen aan een speciaal project gericht op het adviseren van de Inspectie van Verkeer en Waterstaat. Hier ging het om overheidsbesluiten binnen de luchtvaartsector. Sinds jaren is de luchtvaartsector in een complexe discussie verwikkeld met de landelijke luchtvaartinspectie (Inspectie Verkeer en Waterstaat) over het wel of niet kunnen doorbereken van de kosten voor het handhaven van vergunningvoorschriften en wettelijke regels. Nadat Van Rossum Advocaten reeds enkele jaren luchtvaartbedrijven heeft bijgestaan, heeft Van Rossum Advocaten namens de gehele luchtvaartsector zitting genomen in de (landelijke) Adviescommissie Controlekosten Luchtvaart . Deze adviescommissie heeft een advies uitgebracht over het wel of niet kunnen doorberekenen van controlekosten bij de luchtvaart. Het resultaat was – niet geheel onverwacht, maar voor de luchtvaartinspectie wel – verbluffend. Bestuursrechtelijk ontbreekt de grondslag voor het doorbereken van de controlekosten. Wijziging van de bestuurswetgeving (Wet luchtvaart) is wellicht noodzakelijk. Het deelnemen aan de (landelijke) adviescommissie was voor Van Rossum Advocaten uniek in zijn soort, maar ook een bevestiging dat zij het bestuursrecht voor zowel bedrijven, particulieren en overheidsinstanties kan beheersen.

Door de jaren heen heeft Van Rossum Advocaten haar wegen leren kennen bij de overheidsinstanties. Zowel bedrijven, particulieren en overheidsinstanties kunnen ook op het gebeid van bestuursrecht bij Van Rossum Advocaten terecht.

Bent u geïnteresseerd in meer achtergronden over de Adviescommissie Controlekosten Luchtvaart, neemt u dan contact op met mr. R. Klarus.

Nieuwsbrief april 2009

Adviescommissie Controlekosten Luchtvaart

Kunnen controlekosten nu wel of niet in rekening worden gebracht bij de luchtvaartsector?

Sinds enkele jaren is de luchtvaartsector in een complexe discussie verwikkeld met de landelijke luchtvaartinspectie (Inspectie Verkeer en Waterstaat) over het wel of niet kunnen doorbereken van de kosten voor controles. Uiteindelijk heeft de hoogste ambtenaar bij de Inspectie Verkeer en Waterstaat (IVW), de inspecteur-generaal mevr. mr. J. Thunissen, een commissie in het leven geroepen om juridisch advies te geven over het geschilpunt.

Wat is het geschilpunt?
Het IVW is van mening dat vrijwel alle inspectiewerkzaamheden die zij uitvoeren bij een individuele luchtvaartmaatschappij in rekening kunnen en moeten worden gebracht. De luchtvaartsector is van mening dat een groot deel van de inspectiewerkzaamheden tot de wettelijke taak (ook wel ‘ handhaving ' genoemd) van het IVW behoren en daarmee niet in rekening kunnen worden gebracht. Gevolg: diverse luchtvaartmaatschappijen zijn gestopt met het betalen van de facturen van het IVW.

De bestuursrechter heeft (nog) geen duidelijkheid gegeven
In 2005 en 2006 heeft de hoogste bestuursrechter, zijnde de Afdeling Bestuursrechtspraak van de Raad van State, zich diverse malen gebogen over het geschil tussen het IVW en de luchtvaartsector (1). Telkens heeft de bestuursrechter in zijn uitspraken aangegeven dat het IVW haar werkzaamheden beter van elkaar dient te scheiden, waarmee duidelijk zou moeten worden of bepaalde werkzaamheden vallen onder handhaving of juist niet vallen onder handhaving (ook wel ‘ post-toelating ' genoemd). De grens tussen handhavings-werkzaamheden of post-toelatingswerkzaamheden is naar mening van de bestuursrechter niet duidelijk te trekken. Een nadere motivering door het IVW is vereist. Tot op heden heeft het IVW deze nadere motivering niet kunnen geven.

De bestuursrechter heeft dus wel duidelijk aangegeven dat het IVW niet helemaal goed zit met haar factuurbesluiten, maar hoe het dan wel moet … … zover kon de bestuursrechter niet gaan.

De Adviescommissie Controlekosten Luchtvaart
Omdat het IVW en de luchtvaartsector niet nader tot elkaar kwamen, is er een commissie in het leven geroepen met een afgevaardigde van zowel het IVW als van de luchtvaartsector. De adviescommissie bestond uit een onafhankelijke voorzitter, zijnde prof. mr. drs. F.C. M.A. Michiels (Universiteit van Tilburg), als commissielid mr. P. van Rossum (2) (van advocatenkantoor Van Rossum Advocaten te Emmen, namens de luchtvaartsector) en als commissielid mr. D.B. G. van Duren (van juridische zaken van het Ministerie van Verkeer en Waterstaat, namens het IVW).

Wat zijn de belangrijkste conclusies en aanbevelingen?
Kan er een duidelijke grens worden getrokken tussen de handhavings-werkzaamheden en post-toelatingswerkzaamheden van het IVW? Deze vraag stond centraal binnen de adviescommissie. De werkzaamheden die berusten op een wettelijke taak (denk aan handhaving) kunnen niet op voorhand in rekening worden gebracht. Werkzaamheden die vallen buiten deze wettelijke taak (denk aan post-toelating) kunnen vervolgens wel in rekening worden gebracht.

De adviescommissie komt na analyse van wetgeving, beleid, rechtspraak en de praktijk, tot de conclusie dat een helder onderscheid bij de controlewerkzaamheden van het IVW niet te maken is. De controle-werkzaamheden van het IVW zijn veelal gericht op de toetsing van wettelijke voorschriften. Duidelijk is dat juist het toetsen aan wettelijke voorschriften moet worden aangemerkt als ‘handhaving'. Worden er door het IVW dan controlewerkzaamheden uitgevoerd die niet zien op de toetsing van wettelijke voorschriften? Deze werkzaamheden zijn er wellicht, echter zijn deze niet of nauwelijks te onderscheiden van de overige werkzaamheden. Vanuit juridisch oogpunt kan de conclusie niet anders zijn dan dat er geen helder onderscheid kan worden gemaakt bij de controlewerkzaamheden van het IVW.

Omdat het huidige kader (wet of beleid) onvoldoende helderheid biedt, ziet de adviescommissie geen solide basis (een inhoudelijk duidelijk en juridische houdbaar) voor het doorbereken van kosten voor controlewerkzaamheden. Vanuit historisch en Europees oogpunt wenst het IVW wel de controlekosten waar mogelijk door te berekenen. Indien het IVW kosten voor controles wil doorberekenen, dient zij hiervoor een duidelijk wettelijke basis te creëren. De adviescommissie adviseert in dit geval een wetswijziging waarbij deze grondslag wordt geboden. Een tweede mogelijkheid is het maken van afspraken tussen IVW en de luchtvaartsector waarbij doorberekenen tegen bepaalde voorwaarden wederzijds goed wordt bevonden. Een wetswijziging is dan niet noodzakelijk, maar een convenant op sector niveau is dan wel vereist.

Hoe nu verder?
Gezien de conclusies en aanbevelingen van de adviescommissie heeft het IVW juridisch weinig handvaten om de controlekosten blijvend door te berekenen bij de luchtvaartsector. Het ligt dan ook voor de hand dat het IVW in overleg treedt met de luchtvaartsector om zo afspraken te maken voor de toekomst. Wellicht dat het IVW kiest voor een wetswijziging, echter zal dit enige tijd in beslag nemen alvorens deze werking heeft. Hoe dan ook: partijen dienen met elkaar te praten over de toekomst. In theorie is het ook mogelijk dat het IVW het advies naast zich neerlegt en op de oude voet verder gaat. Gezien de juridische analyse van de adviescommissie lijken vele gerechtelijke procedures dan onvermijdelijk.

Op korte termijn zal duidelijk worden hoe het IVW met het advies van de adviescommissie denkt om te gaan. Wordt de wet aangepast? Moeten er afspraken gemaakt worden met de sector? Of toch maar op de oude voet verder en (weer) een nieuw beleid formuleren? Van Rossum Advocaten houdt u op de hoogte.

voetnoten :

1) ABRvS 15 november 2006, 200600949/1, ABRvS 15 november 2006, 200600888/1, ABRvS 29 maart 2005, 200504264/1en ABRvS 28 december 2005, 200501811/1.

2) Mr. P. van Rossum is bijgestaan door mr. R. Klarus, eveneens van het advocatenkantoor Van Rossum Advocaten te Emmen.

Nieuwsbrief april 2009